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违约金的理论争议与实践问题(上)

  

  3.预先限定责任


  

  所有的合同都是事先的计划,现在就确定了将来的责任,对最糟糕的情况事先就有个判断,可以预先确定责任,这在一定意义上也是对于责任的限定。


  

  (二)构成要件


  

  违约金责任的构成要件:


  

  1.存在有效的合同关系


  

  合同无效,条款也就无效;若是主从合同的话,主合同无效,从合同无效。


  

  2.存在违约行为


  

  存在违约行为,形形色色,是不是违约金所要适用的违约行为,需要具体分析和判断。


  

  3.过错


  

  过错是否是构成要件?即如果对于损害发生没有过错,是否承担责任?这个问题有分歧。《合同法》通过后不久,我曾就此问题分别求教于梁慧星教师和崔建远老师。梁老师称过错不是要件;崔老师认为过错是要件。结论截然不同,困惑自然产生。后来我们作了进一步的探讨,获得了一个比较清晰的认识——是否以过错为要件,这要区分以下四种情形:(1)如果当事人明确约定了违约金以过错为要件,遵照其约定;(2)惩罚性违约金是对于违约行为的惩罚,是有过错的违约,应该强调以过错为要件;(3)《合同法》“分则”中规定了一些合同类型是过错责任的,如保管合同、委托合同等,这些合同中的违约金也应当是以过错为要件的。(4)除此之外其他的合同类型,原则上我们不必强调以过错为要件。


  

  4.损害


  

  要不要以损害为构成要件?首先要说惩罚性违约金就是一笔额外的给付,一旦违约了,就充足了其违约金的构成要件,所以,对于惩罚性违约金不以损害为必要,对此没有异议。对于赔偿性违约金呢?要不要证明损害的存在(即使不要证明该损害的大小)?我觉得不要,违约金的目的就是为了避免举证的困难。如果现在还要证明损害,就违反了双方订立违约金的目的。所以,对于赔偿性的也不要求损害存在。


【作者简介】
韩世远,清华大学法学院教授,博士生导师。
【注释】根据这一规定,学者认为,在我国,违约金既有制裁性质,也有补偿的性质。在不同的情况下,它的性质有不同的体现:一方违约,如果没有给另一方造成损失,其违约金属于制度性违约金;如果给另一方造成了损失,其损失数额大于或等于违约金数额的,其违约金属于补偿性违约金;损失数额小于违约金数额的,违约金兼有制裁和补偿的两种性质。参见苏惠祥主编:《经济合同法学》,辽宁人民出版社1990年版,第206页。
参见崔建远:“整体·基点·度”,载崔建远主编:《民法9人行》第2卷,金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,第139页。
梁慧星:“论合同责任”,载《学习与探索》1982年第1期;王家福、谢怀栻等:《合同法》(梁慧星执笔),中国社会科学出版社1986年版,第489页;梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1991年版,第259页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》(梁慧星执笔),法律出版社1991年版,第250页。
参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第228页;崔建远:《合同法》,法律出版社1998年版,第268-269页。
参见崔建远:“整体·基点·度”,载崔建远主编:《民法9人行》第2卷,金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,第143页。
参见王利明:《违约责任论》修订版,中国政法大学出版社2000年版,第566页。王利明先生本人并不赞同这种观点。大致可归入此类见解的包括:王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超:《民法教程》,北京大学出版社1983年版,第235页。该书认为惩罚性违约金是对违约的一方的惩罚,对其具体表现形式有不同的说法,大体有三种,所引者为其中的第三种。苏惠祥主编:《经济合同法学》,辽宁人民出版社1990年版,第206页。
杨立新:“中国合同责任研究”(上),载《河南政法管理干部学院学报》2000年第1期。
参见陈学明:“惩罚性违约金的比较研究”(上),载《比较法研究》1989年第3-4期,第50页。
最高人民法院民事判决书“(2004)民一终字第112号”,资料来源:《北大法意》数据库。


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