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违约金的理论争议与实践问题(上)

  

  (2)崔建远先生


  

  崔建远先生认为,基本上以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准来区分,而惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金)的性质决定了:受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定)的性质决定了:受害人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。[4]认为违约金与实际履行并存的为惩罚性违约金,这是德国法系的衡量标准。[5]


  

  两位先生均系《合同法》的重要起草成员,基本上可以代表《合同法》起草阶段的主导见解。这两位先生都是我的老师,他们的观点形塑了学生阶段的我对违约金的理解。


  

  2.其他见解


  

  另外,在我国还有一类见解,其对“惩罚性”的理解是基于违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较,认为“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。”[6]“在没有造成损害的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约金。”[7]而基于这类对于“惩罚性”的理解,人们则会发觉存在一种悖论:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。[8]


  

  这类见解颇为常见,但却不宜作为判断违约金性质的标准。原因在于,这类见解对于“惩罚性”的理解纯粹是基于结果:违约金超过了损失,它就体现出了惩罚性,否则,就是赔偿性的。按照这样的标准,对于合同中约定的违约金,在违约行为造成损害后果之前,我们无从知道它是赔偿性的还是惩罚性的。既然自始无法定性,也就无法自始确定可供适用的规则,这是这种判断违约金性质的“结果论”的最大缺点。我们不采纳这种观点,而是采纳“目的论”,违约金的性质,应当根据当事人的主观用意、目的做出判断,而不是从违约的结果加以判断。一个用来填补违约损失的违约金,其数额完全有可能比实际损失高一些,这个地方可能体现了惩罚,但是结果上的惩罚色彩并不影响我们对于违约金条款性质的认定,我们不必也不能等到结果发生后再对于违约金的性质做出判断,因为经济秩序需要从一开始就明确对于违约金可以适用的规则。我们可以从当事人的主观用意、目的中做出判断,这样,即使是赔偿性违约金,并不排除有可能在实际结果上有惩罚的效果。



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