既然法国最高法院分别在1991年和1995年适用法国民法典第1384(1)条责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,我们能不能说法国侵权法在承认行为人承担的各种具体、特定的替代责任之后还承认了行为人承担的一般意义上的替代责任?对此问题,法国学说存在争议。某些学者认为,法国司法判例实施上已经认可了一般意义上的替代责任,就像法国司法判例认可行为人就其物件引起的损害对他人承担一般意义上的严格责任一样。Carbonnier和Légier采取此种观点。某些学者认为,行为人在民法典规定的几种特定侵权责任之外不得被责令就第三人的侵权行为对他人承担一案侵权责任。Aynés和Mal-aurie采取这样的观点。还有学者认为,即便法国最高法院在1991年的司法判例中认可了行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担的一般侵权责任原则,该种原则仍然存在众多不确定的问题。因此,很难说最高法院已经承认了此种原则。Cabrillac采取此种观点。
(二)英美法系国家规定的控制义务
在英美法系国家,传统的侵权法认为,行为人仅仅在某些特定的、具体情况下要就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对受害人承担侵权责任,他们在一般情况下不会被责令就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对受害人承担侵权责任。如果遭受损害的受害人要求被告就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对自己承担侵权责任,他们或者必须证明行为人制造了导致原告受损害的危险环境,此种危险环境使受害人处于被第三人实施的侵权行为或者犯罪行为伤害的境地,或者必须证明受害人同行为人之间存在某种特殊关系,该种特殊关系使行为人对受害人承担了保护受害人免受第三人侵权行为或者犯罪行为损害的义务;他们或者必须证明,行为人同对受害人实施侵权行为或者犯罪行为的第三人之间存在某种特殊关系,此种特殊关系使行为人对受害人承担了控制第三人实施侵权行为或者犯罪行为的义务。因此,传统英美法系国家仅仅承认行为人承担的特定控制义务的规则,不承认行为人承担的一般控制义务的规则。Johnson先生也对此传统规则做出了明确说明,他指出,传统上,美国乔治亚州的法官除了在某些限定情况下责令行为人就第三人实施的犯罪行为对受害人承担侵权责任之外,他们不会责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。如果受害人向法院起诉,要求行为人就第三人实施的犯罪行为对自己遭受的损害承担侵权责任,原告或者应当证明,作为行为人的被告产生了原告遭受损害的危险环境,或者应当证明,由于某种特殊关系的存在,作为行为人的被告对原告承担了控制犯罪行为人实施犯罪行为的义务。[12]
根据英美法系国家传统侵权法的规则,行为人就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为承担特定侵权责任的情形主要包括四个方面:(1)父母对未成年子女承担的控制义务;(2)雇主对雇员承担的控制义务;(3)中小学校对其中小学生承担的控制义务;(4)公司对其董事或者雇员承担的控制义务;(5)精神病医师对其精神病人承担的控制义务。英美法系国家除了根据上述特定情况责令行为人承担控制义务之外,是否还会责令行为人承担一般意义上的控制义务?对此问题,无论是英美法系国家的学说还是司法判例都做出了否定的回答,认为行为人除了承担特定意义上的控制义务之外,不承担一般意义上的控制义务。因此,如果受害人因为第三人的侵权行为遭受损害而要求行为人对他们承担侵权责任,他们应当证明行为人在此种情况下对第三人承担了某种控制义务,如果受害人不能证明行为人在某种推定情况下承担了控制第三人行为的义务,则他们不就第三人的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任。美国侵权法复述(第二版)对行为人不承担控制义务的一般原则作出了明确规定。美国侵权法复述(第二版)第315条对行为人不就第三人的侵权行为对他人承担侵权责任的一般原则作出了明确的说明,该条规定:行为人不承担控制第三人行为以便阻止第三人对他人实施损害行为的义务,除非:(a)行为人同第三人之间存在特殊关系,此种特殊关系使行为人承担控制第三人行为的义务;(b)行为人同他人之间存在特殊关系,此种特殊关系使他人对行为人享有受保护的权利。
(三)我国民法通则和最高人民法院司法解释规定的控制义务
在我国,民法通则究竟规定了几种类型的控制义务,学说存在分歧。总的说来,我国民法通则和最高人民法院的有关司法解释共规定了七种控制义务:(1)民法通则第121条规定的国家机关对其机关工作人员承担的控制义务;(2)民法通则第133条规定的监护人承担的控制义务;(3)最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定的幼儿园或者学校承担的控制义务;(4)最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定的精神病院承担的控制义务;(5)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定的法人或者其他组织对其法定代表人或者其他工作人员承担的控制义务(6)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的雇主对雇员承担的控制义务;以及(7)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条规定的被帮工者对帮工者承担的控制义务。除了民法通则和司法解释认可的控制义务之外,我国侵权法近些年来承认了一种新的控制义务理论,这就是网络经营者就网络用户实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。为了适用网络侵权时代的需要,我国侵权法学说普遍认为,在符合一定条件的时候,法律应当责令网络经营者就其网络用户实施的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任,因为,网络经营者既然知道第三人在通过其网络对他人实施侵权行为,他们就应当采取适当措施,阻止第三人通过其网络对他人实施侵权行为,否则,他们的行为就存在过失,当然应当就网络用户实施的侵权行为对受害人承担替代责任。[13]