(三)我国学说对替代责任的界定
在我国,虽然民法通则和最高人民法院的有关司法解释都没有使用替代责任这样的词语来说明行为人承担的侵权责任,但是我国某些侵权法学家仍然使用替代责任这样的词语,虽然他们在使用替代责任时所论及的内容并不完全相同。总的说来,我国学说关于替代责任的界定有三种不同的理论:狭义替代责任理论、广义替代责任理论和折中替代责任理论。
我国某些学者认为,替代责任事实上就是雇主就其雇员的侵权行为承担的侵权责任,此种侵权责任要求雇主就其雇员在从事雇佣活动时造成的损害对受害人承担侵权责任。这就是狭义的替代责任理论。主要为张新宝教授所采取。张新宝教授指出,替代责任为英美法系国家侵权法上的概念,其基本含义是委托人就其代理人的侵权行为对他人承担侵权责任,主人或者雇主就其仆人或者雇员的侵权行为对他人承担侵权责任。大陆法系国家也存在某些类似于英美法系国家替代责任的制度。我国民法通则虽然没有使用替代责任这样的词语,但是最高人民法院在1990年的《有关贯彻民法通则若干问题的意见》中规定了替代责任,这就是该意见第175条规定的雇主责任或者说替代责任。根据狭义的替代责任理论,雇主就其雇员的侵权行为承担的替代责任是严格责任,不以雇主存在过失为条件。[4]狭义的替代责任理论存在的问题是它将替代责任等同于雇主责任,排除了行为人就其他身份的人实施的侵权行为承担的侵权责任,使其范围过于狭小,无法适应现代社会变化和发展的要求。
我国某些学者认为,替代责任实际上或者主要是我国民法通则规定的各种特殊的侵权责任制度,包括行为人就别人的行为承担的侵权责任,诸如国家机关就其机关工作人员的侵权行为承担的侵权责任,监护人就其无行为能力人、限制行为能力人实施的致害行为承担的侵权责任;法人就其成员实施的侵权行为承担的侵权责任,也包括行为人就其致害物件引起的损害承担的侵权责任。这就是广义的替代责任理论,为王利明教授和杨立新教授所主张。他们认为:在我国,虽然民法通则规定的特殊侵权责任未必完全是替代责任,但是,民法通则规定的特殊侵权责任主要表现为替代责任,包括替代责任人就其他人的行为引起的损害承担的侵权责任,也包括替代责任人就其致害物引起的损害承担的侵权责任。如果替代责任人承担的替代责任仅仅表现为就他人的侵权行为承担侵权责任,受害人只能要求替代责任人承担侵权责任,不得要求直接实施侵权行为的人承担侵权责任。替代责任人就直接行为人的侵权行为承担了侵权责任之后能够要求直接行为人承担侵权责任。[5]广义的替代责任理论存在的问题有三:其一,它的范围太过广泛,除了一般侵权责任之外,所有特殊的侵权责任制度都被归属在替代责任之中,使替代责任成为包罗万象的侵权责任制度。其二,广义的替代责任制度也违反了两大法系国家侵权法的一般规则。现代两大法系国家的学说都认为替代责任仅仅是就他人的行为承担的侵权责任,不包括就物件引起的损害承担的侵权责任,除了法国认定一切物件引起的损害适用严格责任之外,两大法系国家的侵权法仍然认为,行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任要么是过失侵权责任,要么是严格责任,除非制定法明确规定行为人承担严格责任,否则,他们仅仅承担过失责任。而我国广义替代责任理论则认为,行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任也是替代责任。其三,广义的替代责任理论也违反了替代责任的本质要求。在两大法系国家,虽然行为人承担的替代责任究竟是过失责任还是严格责任存在极大的争议,但是两大法系国家的侵权法学说都认为,行为人就他人的侵权行为承担的侵权责任不可能是公平责任。而我国广义替代责任理论则认为行为人承担的替代责任可能是过失责任、严格责任或者公平责任。
我国某些学者认为,替代责任实际上就是就他人行为承担的侵权责任,此种侵权责任只能建立在他人过失行为的基础上,行为人承担的替代责任仅仅是过错侵权责任。行为人承担的替代责任除了传统意义上的雇主责任、父母责任、公司就其董事承担的侵权责任之外,还包括其中众多类似的侵权责任。这就是折中的替代责任理论。此种理论为笔者所采取。笔者认为,为了满足我国社会快速发展和变化的需要,为了建立科学合理的侵权责任制度,我们侵权法应当借鉴两大法系国家替代责任的经验,对替代责任的含义进行界定,对替代责任的种类作出说明,对各种替代责任的构成要件做出明确的规定。为此,笔者认为,所谓替代责任,是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。在替代责任中,实施侵权行为的人是一个人,该人被称作第三人,就该人实施的侵权行为承担侵权责任的是一个人,被称作行为人。