二战后,德日学者们在犯罪论体系的建构上,也尝试突破传统的唯体系论的马首是瞻的倾向,考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系。如前田雅英教授已经放弃了传统的构成要件符合性、违法性、有责性的阶段论的犯罪论体系,而是以构成要件为中心,之后讨论正当防卫、紧急避险、正当业务行为之类的客观的正当化事由,之后再讨论责任。{8}(P40)这种犯罪论体系,实际上和我国的平面的犯罪论体系有相近之处。更有甚者,有的学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。{11}这些都可以说是对德日传统的犯罪判断体系进行反思的结果。
而贯穿德日犯罪构成要件理论变化的最根本的原因是,犯罪构成不能脱离刑法分则条文,把犯罪行为类型化。而刑法法规规定一个犯罪就不可能只是客观的描述某一犯罪行为,而必须在主客观方面全面的进行规定。所以如果犯罪构成脱离了刑法法规,其不但不能把犯罪行为类型化,对司法实践也是毫无意义的。也正是基于这一最根本的原因才使得德日刑法中的犯罪构成要件与我国刑法中的实质的犯罪构成要件有了很大的相似性。
尽管在结构上具有了很大的相似性,但是在思维进路上是否也相似呢?即使德日的犯罪构成完全把违法性和有责性完全包含了,但是其思维进路必然维持着构成要件符合性、违法性、有责性这种模式。小野清一郎明确指出,是否按“构成要件——违法性——道义责任”顺序不可,这不是一定要坚持的问题,但作为体系性的思路却是很重要的。{4}(P39)在如何保持裁判官作出正确、适当的判断这一意义上,构成要件该当性——违法性——有责性这一判断顺序也具有相应作用。{3}(P45)而我国的犯罪构成的思维进路是“犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面”。德日是先确认构成要件的符合性而我国是在最后面才确认构成要件的完全符合。二者都是从客观方面来推断出主观上的有责性,这符合事物认识的一般原理。这方面的相似性是不可否认的,但是为什么存在上述的差异呢,我的分析如下:首先要明确的是,一个犯罪行为是否符合犯罪构成,符合刑法分则的哪个条文,必须先对其客观方面和主观方面加以分析以确认其符合性,而绝对不是先适用哪条法律再进行分析。
特别是在警察侦查和检察机关自侦这一个环节。其必然先认识犯罪的客体、客观方面然后认识犯罪的主体和主观方面。最后才基本上确认适用刑法分则的哪个条文。当然也不排除侦查机关工作人员在看到犯罪现场时就在脑海中基本形成某一犯罪的基本框架,但是这只能是一种主观判断。但是那些由警察侦查终结的案件到了检察机关和法院,特别是移送到法院后却又是另外一种情况,因为一般的案件到了检察机关和法院各方面的事实已经基本清楚了,适应哪个法律条文也基本上确定了。所以一般认为在这两个环节先从整体上考虑构成要件符合性没有什么不妥的。因为在这些环节上要做的重点应该转移到排除违法与有责这方面来了。