保证可分为一般保证和连带保证。在一般保证,保证人向债权人承诺,债务人不清偿债务,且财产强制执行后不足以清偿债务,保证人清偿债务。在连带保证,保证人向债权人承诺,债务人不清偿债务,保证人清偿债务。此处“债务人不清偿债务”,指债务人不为特定行为——给付。如债务人已提供物保,无论物保人是债务人还是第三人,均应视为债务人已履行物保范围内之给付义务,债务到期,债权人未获物保范围内之清偿,是由于债权人未行使担保物权,非债务人不清偿债务,债权人只能请求保证人承担物保范围以外之债务。可见,物保和保证并存时,无论物保人是债务人还是第三人,均应物保优先。
物保优先与担保人地位平等是否冲突呢?所谓担保人地位平等,指担保人设定担保时意思自治,设定后均须履行自己的担保义务。各担保人设定的担保义务价值可能有大小,顺位可能有先后,性质也可能有区别,如:保证人的义务是特定行为,物保人的义务是不作为。债权人要求各担保人按其允诺承担各自义务,并非担保人地位不平等,相反,恰恰是担保人地位平等的表现。在法理上,物保优先是债权人、物保人和保证人的共同选择,不仅反映了担保人地位平等,也反映了担保合同双方地位平等。否定物保优先,其实并非主张担保人地位平等,而是主张物保人和保证人清偿资格平等,违反民法意思自治原则。
设债务人是物保人,如一般保证,自然物保优先;如连带保证,物保优先是否否定了保证人与债务人的连带责任关系?否。物保优先仅指先实现物保债权,后实现保证债权,不要求先执行债务人全部可执行财产。一般保证人履行债务的前提是债务人无财产清偿债务,连带保证人履行债务的前提是债务人不清偿债务。前文指出,债务人提供担保物,应视为债务人清偿担保物价值内之债务。债权人实现物保债权,未必实现全部债权。债务人除担保财产外,可能还有其他可执行财产。债权人实现物保债权后,不请求法院执行债务人其他可执行财产,而直接请求保证人承担保证债务,其根据正是保证人与债务人的连带保证关系。
债权人可同时享有担保物权和保证债权,但担保物权由物保人设定,保证债权由保证人设定。物保债权和保证债权各有顺位和内容。所谓“双保”债权人可任意选择行使物保债权或保证债权,没有法理根据。法律应尊重担保人和保证人的意志,确定物保债权和保证债权的顺位和内容,明确规定物保优先:在物保和保证并存时,无论物保人是债务人还是第三人,债权人均应先行使物保债权;如债权人先行使保证债权,保证人在物保范围内免除债务;担保人履行担保义务后,可向债务人追偿。