(1)完善诉前暂时性法律保护。诉前暂时性法律保护是指,在出现紧急情况申请人来不及起诉的情况下,申请人申请法院采取相应的保护措施,以免对申请人造成难以弥补的损失。就《行政诉讼法》第44条的规定来看,是不存在诉前申请停止执行的暂时性法律保护的。为了充分发挥暂时性法律保护制度的功能,应当增加诉前停止执行等暂时性法律保护措施。在具体措施的规定上可以参照民事诉讼制度中关于诉前财产保全的相关规定。
就更加广泛一点的角度讲,现行行政诉讼制度中关于诉前证据保全的规定也可以作为暂时性法律保护的一项内容,但是需要进一步完善。我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》都没有规定诉前保全证据。只是在最高法院的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》中分别规定了“法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理。”但是目前只在很少的法律中作出诉前保全证据的规定。例如《商标法》第58条规定:“为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据。人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的,驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除保全措施。”最高法院在2001年6月1日发布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条规定,法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时,可以根据当事人的申请,参照《民事诉讼法》第74条的规定,同时进行证据保全。根据最高法院的两个司法解释规定,法院进行诉前证据保全的必须有法律或者司法解释的规定,也就是说,如果没有法律或者司法解释的规定,法院是不能进行诉前证据保全的。但是,无论从理论上讲,还是就实践需要来看,法院采取诉前保全措施,对有效保护当事人的合法权益以及确保诉讼的有效开展都是十分必要的。[32]这一点尤其是对行政诉讼来讲更有必要。正如有学者所言,从理论上讲,行政诉讼中诉前证据保全不仅是一种证据保全措施,更是司法救济的切实体现。因为,无论从行政公开原则来讲,还是从当事人的知情权和受告知权的角度来讲,行政主体非法限制或者剥夺当事人获取相关具体行政行为证据的行为都应当受到监督。在行政管理实践中,出于偏私的考虑,尤其是在行政程序规范弱化的领域,不可避免地会出现行政主体将制作的勘验笔录、现场笔录、技术鉴定等与案件有关的重要证据不向或者不及时向当事人公开或告知的情况。而等到当事人能够知道时,有的案件现场已经不复存在,有的证人已经无法查询,有的检验对象已经无法反映原来的真实情况。在这种情况下当事人即使提起行政诉讼,其胜诉的可能性也很小。从这一意义上来讲,《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(包括《关于民事诉讼证据的若干规定》)对诉前证据保全的规定,尽管其范围还是很有限的,但作为一种开放的、积极的司法努力,其意义还是巨大的。虽然从司法权对行政权有限干预的角度出发,诉前证据保全在申请人资格、申请程序和法院审查等方面都应当比诉讼阶段的证据保全更加严格,但是,从其积极意义来讲我国司法权力应当努力拓展诉前证据保全制度这一领域。[33]同时,该制度也是行政诉讼中暂时性法律保护制度应当扩展的内容之一。
(2)完善财产保全制度。《若干解释》第48条第1款规定:“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因,可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。”就该条的文本规定来看,我国行政诉讼中的财产保全措施,与我国台湾地区行政诉讼中对双方均可实行类似财产保全的假扣押相同,即法院对原告、被告以及第三人均可采取财产保全措施。因为条文中所用的是当事人,而没有对其作出特别的限定。但是在长期以来的实践中由于行政机关是财政拨款,行政赔偿又是国库开支,因此许多人认为行政机关不会存在因财产不足而导致法院判决得不到执行的情况,因而对行政机关没有必要采取财产保全措施。更为值得关注的是,这一点从行政诉讼中关于财产保全的担保制度和先予执行的担保制度之规定中也不难发现。[34]然而,事实上由于财产可以分为种类物和特定物。如果生效裁判涉及的是特定物,行政机关的金钱赔偿又不能挽回对原告特定物的损害所造成的损失,法院就需要在诉讼中采取暂时性法律保护措施了。所以,在行政诉讼中仍然存在原告申请法院对被告采取财产保全措施的可能性和必要性。但是必须注意的是,行政诉讼中法院对被告采取财产保全措施的范围要比民事诉讼中法院对被告采取财产保全措施的范围小,它只限于那些通过裁定停止被诉具体行政行为的执行而无法达到暂时性法律保护的与财产有关的案件,而且还只限于特定物的保全。因此,不能将行政诉讼中的财产保全的对象仅仅限于原告。否则,“行政诉讼中的财产保全制度就只能成为行政机关预防原告不履行法院生效裁判的一个手段,而不能作为原告用来防御被告不履行法院生效裁判的武器。这样一来,行政诉讼中规定的财产保全制度就不符合暂时性法律保护制度的基本含义,不能被纳入我国行政诉讼暂时法律保护体系了。”[35]因此,应当进一步完善行政诉讼中的财产保全制度,将其作为行政诉讼中暂时性法律保护制度的重要内容之一。