第三,撤销/驳回无效诉讼行为,并责令重新作出诉讼行为。
该种程序性处置方式通常用来处理审前程序发生的无效诉讼行为,或者发生于审判程序由于一般性侵权型违法或者技术性公益型违法而导致的无效诉讼行为。因为在此两种情况之下,虽然有违法诉讼行为发生,但是违法的程度并不是特别严重,而且可以通过重做的方式予以弥补。如《意大利刑事诉讼法典》第171条规定了在违反相关规定情况下的无效;第485条规定了法官在庭审准备活动中有权决定重新实施传唤行为;第487条也规定了当法官查明由于传唤行为或者有关送达行为无效造成被告人缺席时,有权宣告推迟法庭审理并重新做出传唤或送达行为。
在我国,该种程序性处置方式在实践中有更广的适用性。由于重大的违法诉讼行为所导致的无效,如宪法性侵权型和基础性公益型违法诉讼行为也通常通过这样的方式来进行处置。如《人民检察院规则》中就明确规定对于使用非法手段所取得的证据,可以要求侦查机关重新调查、补充侦查或者由检察院进行调查。2006年11月30日颁布的《人民检察院鉴定规则》(试行)第17条第5项规定,鉴定人应当回避而未回避的,鉴定机构可以接受案件承办单位的委托,进行重新鉴定。将该种处置方式泛化的倾向与无效刑事诉讼行为的处置原则相悖。即便是在如此的情况下,实际中更多采用比这个更为简易的方式处置具有无效原因的诉讼行为,用该种方式纠正无效刑事诉讼行为的做法也并不常见。笔者所进行调查显示,在侦查、审查起诉还是在审判阶段实践中通常采用补正或者根本不处置的方式直接转呈到下一个程序中。
第四,撤销/驳回无效刑事诉讼行为,诉讼程序恢复到该诉讼行为开始之前的阶段。
笔者认为此种方式与上面的方式在重新开始方面具有相似性。但是两种处置方式是不同的。上面的方式主要是针对特定诉讼行为,因而重新开始的也只是那个特定的诉讼行为。而当下的这种处置方式明显的要比前述方法更为严厉,惩罚性更强。在此种方式中,由于某一诉讼行为的无效,导致受其影响的程序的颠覆性完结。该种处置方式通常用来处理发生于审判程序中,特别是第一审程序中的基础性公益型违法诉讼行为。如我国《刑事诉讼法》第191条4项中所规定的违反刑事程序法规定的情形撤销原判,发回重审。《意大利刑事诉讼法典》第22条第1款也作了类似的规定,在初期侦查过程中,如果法官承认自己因任何原因而无管辖权,则宣告裁定并决定将文书退还给公诉人;第604条第4款规定,如果上诉法官查明存在绝对无效或者其他一般无效的情况下而导致提交审判的决定或者一审判决无效,则以判决形式宣告无效,并将有关文书送达给发生无效情况时正在审理案件的法官。