集体管理组织自身的私人属性决定中国立法者在规制集体管理组织的过程中进行鲜明的政策性权衡是正当的。“集体管理组织所提供的并不是一种经公共权力机构授权行使的普遍的社会公益服务。著作权集体管理组织所管理的仅仅是私有的、个体的财产。”[37]著作权集体管理组织所谓为全体会员谋利益的功能通常被集体管理组织有意识地夸大。集体管理组织远未像想象地那样有效地促进了作者共同体的整体利益。相反，集体管理组织很容易陷入官僚主义的泥潭，成为少数人牟取利益的工具[38]。在这种现实背景下，立法者以牺牲社会公众的利益为代价维护集体管理组织的垄断地位，其正当性就值得怀疑。集体管理组织之间的竞争的确可能造成一定程度的“浪费”。但是，著作权人或者版权用户为了维护自己的一己之私，自愿展开竞争，即使造成浪费，那也是保持著作权集体管理制度效率和公正的正常成本。更重要的是，现有的统计数据显示自由竞争国家的集体管理组织并不会承担更高的管理成本。欧洲和北美的集体管理组织统计数据说明，美国处于竞争状态的BMI和ASCAP的管理成本与总收入的比例为18％－19％、管理成本与国内收入的比例为26％。美国这两个集体管理组织的成本水平低于或者等于国际集体管理组织的平均管理成本水平（平均数据分别为20％和26％）。[39] 如果考虑到欧洲、日本等国的集体管理组织以较低的成本管理机械复制权这一要素，则上述数据对美国集体管理组织更加有利[40]。从用户的角度看，著作权垄断组织之间的竞争，并不一定会导致重复授权而增加许可费的绝对数额。统计数据显示，采用竞争模式的美国和加拿大的集体管理组织的许可费收入占GDP的比例、许可费收入等在统计表中同处在最低的位置上。[41]也就是说，在存在两个或者更多的管理组织的情况下，版权用户为了避免侵权，可能需要从每一个管理组织那里获取许可，[42] 但是，用户并不因为集体管理组织数目的增多而支付更多的许可费，相反，在竞争环境下用户倒可能支付更少的许可费。
在现阶段的中国讨论集体管理制度，还应该着眼于知识产权保护的国际环境。中国作为一个发展中国家，需要大量获取外国著作权人的授权。假若中国各领域的著作权集体管理组织纷纷成为中国市场上绝对的垄断者，则外国著作权人则可以有效利用中国著作权集体管理组织的垄断地位向中国用户索要高额的许可费。这种危险并不是虚幻的，实际上中国的某些集体管理组织已经同国外的著作权人或者集体管理组织展开了广泛的合作。比如，“中国音乐著作权协会于1994年5 月加入了国际作者作曲者协会联合会（CISAC）。在CISAC 的框架下，协会已与32个国家和地区的协会签订了相互代表协议”[43]。不仅如此，中国音乐著作权协会已经代表很多境外的著作权人通过谈判或者诉讼的方式向中国的用户索要许可费[44]。显然，“不同国家的集体管理组织之间签署协议，进一步放大了集体管理组织的垄断效果”[45]。为了防止外国著作权人利用著作权集体管理组织在中国市场上牟取不正当的利益，在一定程度上限制著作权垄断组织的垄断优势，促进集体管理组织之间的竞争是非常必要的。
（四）政府治理垄断的糟糕记录
一国法律刻意维持集体管理组织的垄断地位，则必须保证政府主管部门能够对集体管理组织进行非常有效的监管。也许，这在欧洲诸国还不是太大的难题，但是在时下的中国则绝对是。长期以来受计划经济管理模式影响的中国政府在治理垄断组织方面有着非常糟糕的历史记录。经济学家指出，“中国反垄断的首要任务是反政府部门的垄断行为”[46] 。“对中国这个处于转轨中的国家来说， 最为严重的反竞争行为似乎不来自企业本身， 而是来自政府部门的政策， 或政府与国有企业之间的合谋。…… 一方面， 政府在对一些仍然处于垄断地位(自然垄断或法定垄断) 的企业没有按照市场经济的规则加以管制， 而是听任政企不分的垄断者自行其是， 损害消费者的利益; 另一方面， 各级政府部门常常以行业管理和维护市场秩序为名， 通过法令、政策、行政手段从事各种各样的反竞争活动。” [47] 研究反垄断法的学者也同样认为“制止行政垄断是中国反垄断法一个极其重要而且非常迫切的任务”[48]
中国市场上现存的垄断企业与各自政府主管部门之间的交往现实证明：特定的垄断组织和主管部门建立起直接的联系，主管部门常常成为垄断企业滥用市场优势行为的保护伞。典型的例子是过去邮电部参与电信业的行业垄断活动[49]。在中国这样的市场环境下，单独依靠主管部门对垄断行业进行行之有效的监管以维护公众利益的想法是不切实际的。现在，我还不能断言版权行政管理部门在与集体管理组织的交往过程中将步其它公用事业主管部门的后尘。但是，在行政垄断横行的现有体制下，中国版权行政管理机构能够摆脱垄断组织的院外影响，成为例外的可能性应该很小。实际上，国内已经有人尖锐地指出著作权行政主管部门与集体管理组织之间已经非同寻常的 “业务联系”。[50]
三、 维持集体管理组织与著作权人的竞争：禁止独占性授权
（一） 占与非独占的分歧
著作权集体管理组织与著作权人的授权关系，是著作权集体管理组织反垄断控制的另外一个复杂议题。各国在这一方面也存在很大的分歧。“欧洲绝大多数集体管理组织都是在著作权人独占性授权的基础上运作的”[51]。比如德国，“会员通常必须将相同类别的全部权利移转给集体管理组织。自己不能保留某些易于实现的高回报的权利，而将一些维权成本较高的权利交给集体管理组织。”[52]
支持独占授权模式的人认为独占性的授权对于集体管理本身有着明显的好处：集体管理组织无需反复与会员协商就可以为受益人的最大利益采取措施。在发动执法程序过程，更是如此。如果没有独占性授权，那么集体管理组织的作品库就变得非常的不确定。这意味着许可、维权活动就更加困难，最终增加运营成本，损害全体会员的利益[53]。另外，没有独占权的基础，跨国的集体组织之间的协作将非常困难。[54] 国内学者也大多基于类似的理由强调独占性授权的重要性[55]。
与欧洲的经验相反，美国司法部与ASCAP和BMI达成的同意判决（Consent Decree）中则要求垄断性的集体管理组织只能获取非独占许可，禁止集体管理组织谋求独占性授权[56]。支持非独占授权的观点认为，独占授权消除了著作权人和集体管理组织在授权市场上的竞争关系，强化了垄断组织的谈判地位，使其更容易索要高额的许可费，打压潜在的竞争对手。而非独占授权，则使得集体管理组织和著作权人之间直接的竞争关系得以保存[57]。
从上面的分析中可以看出，在国际范围内集体管理组织与会员之间的授权关系有时候是独占的，有时候又是非独占的，似乎没有一种机制从本质上优于另外一种机制。 [58] 不过，本文认为独占性的授权模式对中国社会而言并非最佳的选择。独占授权模式的辩护者强调非独占授权将导致集体管理的维权难度变大、管理成本增加、集体管理的绩效降低。这类说法并不真正令人信服。垄断规模本身对垄断组织就意味着效率，任何垄断组织都会以效率降低这一借口为维持自己的垄断地位进行辩护。接下来，本文具体说明中国应该禁止垄断性的集体管理组织获取独占性授权的理由。需要强调的是，本文仅仅认为需要禁止垄断性的集体管理组织而不是所有的集体管理组织获取独占性授权。
（二）独占性授权并非集体管理的必要条件
著作权集体管理组织实现其设立目的，并不当然要求独占性授权。成立集体管理组织的主要目的是替会员维护那些会员自身无法有效维护的权利。如果会员自身能够与版权用户直接谈判，从而比集体管理组织更有效地维护其权利，则没有理由相信集体管理组织的介入是绝对必要的。[59] 在这些情况下，会员还可能获得更好的授权条件：比如更早、更多的许可费等等[60]。英国的研究报告就介绍了自行管理与集体管理存在巨大差别的个案：英国演唱小组U2将自己的音乐作品的权利独占性地交给英国的集体管理组织PRS。结果，U2进行现场表演时，不能自行直接管理授权的问题，而是被迫通过PRS进行。而PRS的管理过于低效、拖延，而开销过高。在有些国家收到的许可费只有该收的50％，而且花费三年才能到U2手中。[61]
随着数字技术的发展，集体管理组织代为独占管理的正当性逐步被否定。[62]著作权人和用户对于音乐的使用情况进行有效监控的技术正迅速成熟，著作权人自我管理著作权越来越容易。最终，监督某一作品被使用或者获取某一作品授权许可等事项，都能以较低的成本逐步实现[63]。集体管理组织仅仅获取非独占性授权，可以顺应新技术的发展趋势，保证个人在集体管理和个人管理之间进行自由选择。
国际上很多集体管理组织采用非独占性授权进行运营并取得成功的事实本身也说明独占性并非集体管理的必需基础。 “ASCAP、MCPS等不是以独占性为基础，没有迹象表明它们经营中存在现实的困难。……在英国集体管理组织PRS的实际运行过程中，已经出现了绝对独占原则的例外情形。”[64] 即使随着技术的进步，保留自我管理权的做法变得很普遍，也不会严重损害集体管理组织的整体利益。相反，这将使得集体管理组织感受到来自会员的竞争，从而提高集体管理的服务质量[65]。现实的统计数据表明，非独占性模式下集体管理组织并不必然需要承担过分高昂的管理成本。美国采用非独占性模式的ASCAP、BMI等并不比独占性的集体管理组织的运行成本显著增多。[66]虽然在垄断组织获取的是非独占授权的情况下，部分著作权人在一定程度上可以搭垄断组织的便车：垄断组织对市场进行有效监督，导致部分用户主动向著作权人谋求授权，而不是垄断组织。但是，这种搭便车行为并不像个别学者想象的那样“导致用户对著作权人实施各个击破从而降低其支付的许可费，从而最终导致集体组织的解体。”[67]
著作权垄断组织只获取非独占性的权利，在现有的法律框架下可能妨碍其作为当事人参与仲裁或者诉讼的程序。依据中国相关的法律规定[68]，只有独占性的著作权人才有可能对潜在的侵权者发动侵权诉讼以维护自身利益[69]。集体管理组织不能直接以自己的名义发起诉讼，多少会增加集体管理组织的维权成本――它被迫向著作权人通报有关侵权情况，并游说著作权人发起诉讼。不过，非独占授权并不实质上影响集体管理组织成为诉讼程序背后的主导者。集体管理组织可以为侵权证据收集、诉讼指导等活动提供物力支持。肩负着向每一个著作权人支付许可费任务的集体管理组织，理应同著作权人保持正常联系。同时，集体管理组织每年发起的诉讼数量相对有限[70]。法律要求集体管理组织发起诉讼前必须和著作权人协商，并不会给集体管理组织的经营带来毁灭性的打击。当然，本文并不因此认为法律必须限制集体管理组织的诉讼主体资格，相反国内学者也可以研究集体管理组织作为社团在某些情况下代表其会员进行诉讼的可能性[71]。这里限于篇幅，不再赘述。
