著作权集体管理组织的反垄断控制
崔国斌
【关键词】著作权；集体管理组织；反垄断控制
【全文】
一、前言
著作权集体管理是指依据著作权人的授权，由特定的组织对著作权进行集中管理。[1]著作权集体管理组织在集中大量的著作权后具备规模效应，可以有效降低个人维权以及用户谋求授权的成本，在一定程度上符合著作权人和用户的共同利益：单个著作权人通过集体管理组织得以行使那些原本不能有效行使的权利，被许可人也因此可以比较方便地获取所需作品的授权许可[2]。但是，著作权集体管理组织的垄断地位同时又是一柄双刃剑。[3] 它很容易被集体管理组织滥用，给著作权人（会员）和用户带来各种各样的伤害。比如，限制会员退出、歧视会员、强迫用户接受一揽子许可、索要高额许可费等等。[4] 于是，如何从法律上规范著作权集体管理组织的市场行为，阻止其滥用著作权或者滥用该市场支配力损害用户和著作权人的利益[5]，就成了各国共同关心的问题。[6]
我国著作权法的历史很短，相应的集体管理组织制度也没有得到充分发展。号称我国第一个著作权集体管理组织的中国音乐著作权协会，从成立到现在不过区区十一年的历史[7]。现在其它各类集体管理组织处在筹备阶段[8]，离支配市场的地位也还有相当的距离。但是，这并不意味着现在讨论著作权集体管理组织的反垄断问题没有现实意义。我国目前的特定形势已经要求政府和学者对集体管理组织的反垄断问题给予更高的关注：首先，版权局正在依据2001年著作权法第8条的授权制定《著作权集体管理条例》（以下称《条例》）[9]。《条例》未必会对集体管理组织的滥用市场优势的行为进行全面的限制，但肯定会在这一方面制定某些实质性的规范条款[10]。不对集体管理组织的反垄断问题展开系统研究，政府部门就直接在《条例》中制定此类条款几乎是不可想象的；其次，中国集体管理组织的实践已经涉及具体的权利滥用或者反垄断方面的问题。比如，行政机关已经而且继续打算采取限制集体管理组织竞争的策略[11]、垄断性集体管理组织谋求独占授权[12]、集体管理组织与其它市场主体进行纵向市场联合[13]、版权人进行横向市场联合[14]等等。在这样的背景下，讨论集体管理组织的反垄断问题有着非常现实的意义。
为了避免或限制集体管理组织滥用垄断优势的消极后果出现，法律可能从两个环节对集体管理组织进行治理。其一，从法律上保障著作权垄断组织相互之间以及著作权人与垄断组织之间的竞争自由，利用市场机制限制集体管理组织获取绝对的垄断地位。其二，依据著作权法和竞争法上对事实上处于垄断地位的集体管理组织的市场行为进行直接的限制[15]，从制度上保证该垄断组织也难以滥用市场优势。
在世界范围内不同国家对上述两个环节依赖程度不大相同。有些国家将集体管理组织视为普通的私人实体，从制度上推崇竞争，强调集体管理组织之间以及著作权人与集体管理组织之间的竞争，同时辅助以适当的行政和司法介入，比如美国、加拿大、澳大利亚等。[16]另外一些国家则不注重市场竞争机制，从法律上制造垄断或者事实上维护垄断，然后在制度上对这些垄断组织的市场行为进行严厉的限制，比如欧洲大部分国家。[17] 到目前为止，国际社会并不存在关于上述两种各有侧重的治理模式中何者更优越的一致性意见。[18]
同世界各国一样，中国也面临着集体管理组织的治理模式选择问题。本文结合中国的实际情况，就下列议题展开讨论：鼓励或限制集体管理组织之间竞争的治理模式的选择、集体管理组织与著作权人之间的竞争关系、著作权集体管理组织滥用垄断优势的具体行为的法律控制、我国著作权集体管理行政立法的在反垄断方面存在的缺陷等。在讨论上述问题之后，本文结论部分大致描绘了限制我国著作权集体管理组织滥用优势地位的法律制度框架。
二、促进集体管理组织间的竞争
在集体管理组织之间引入竞争，是防止其滥用市场优势的重要策略之一。但是，时下中国主导性的意见对集体管理组织之间自由竞争的必要性却持否定态度。在版权局的《条例》送审稿中，我明显看到这样的立法思路：对集体管理组织的设立采用核准制，由政府选定现存或者筹备中的集体管理组织作为某一方面权利的法定集体管理者，赋予该候选人以名义上的垄断地位或者为竞争者的进入设置明显的制度或者政策障碍[19]。中国版权局显然倾向于欧洲一些国家的治理策略[20]：从法律上或者事实上维护集体管理组织的垄断地位，然后对其行为进行限制。国内的很多学者也在不同程度上支持这一做法。[21]
本文认为，决定是否鼓励集体管理组织之间的竞争时，除了要参考国际经验外，更应该考虑到中国的法律现实、知识产权保护的立法政策、政府机构与垄断组织的互动关系等因素。正是基于这些考虑，本文认为我国没有理由在著作权垄断组织的治理方面预先排除竞争，相反，我国应当从制度上保证著作权组织设立的自由，保持集体管理市场的自由和开放。
（一）国际社会并无维持垄断的通例
中国立法向来强调参考国际通例、与国际社会接轨。但是，在集体管理组织的治理模式上，国际社会并没有证据显示垄断模式与自由竞争模式之间何者更加优越。美国、英国、加拿大、澳大利亚等对集体管理组织的治理采取自由竞争模式。[22]来自这些国家的一些关于集体管理组织的重要的研究报告显示，并没有改变竞争模式的必要性。[23] 不仅如此，国际上还有先前对著作权组织成立采取严格限制策略，后来又转向竞争策略的例子。比如，日本已经废除过去著作权中介业务法对著作权管理团体之设立采严格许可之制度，在新法中采较宽松之登记制度[24]。因此，本文认为在是否应该鼓励集体管理组织之间的竞争的问题上，中国并不能从所谓的国际经验中得出什么明确的结论。
在某些国家集体管理组织之间的自由竞争最终导致少数的集体管理机构处于事实上的垄断地位。[25]但是这一事实并不能证明我国从一开始就应该合上竞争的大门，人为地制造垄断。其实，成长过程中的竞争活动会在集体管理组织身上留下烙印，使其市场行为逐步趋向规范化。比如，确立公开、可信的许可费分派机制等。[26]在集体管理组织取得垄断地位后，保持潜在竞争对手的市场准入自由，也可以有效制约那些处于垄断地位的集体组织。美国第二大集体管理组织BMI的成立过程就说明了这一机制重要性。当初，ASCAP作为唯一的垄断组织向广播组织索要高额的许可费，导致这些广播组织自行成立了BMI，并将其发展成为与ASCAP分庭抗礼的集体管理组织。[27]学者们事后分析认为ASCAP当时错误估计了形势，不然它会在BMI成立之前将许可费降下来。[28] 这也就说明，在没有误判的情况下，市场准入的自由能够有效遏制垄断组织索要高额许可费。
（二）全面限制集体管理组织的设立于法无据
中国现有的法律框架下，著作权人将自己的著作权以适当的方式交付给特定的组织或者个人行使，并不存在法律障碍。也就是说，只要遵守中国市场的普通法律规范，市场主体可以在适当的名义下自由从事著作权管理业务。以下，在某些场合为了避免误解，本文把这些从事著作权“管理”业务有关的市场主体称作“权利中心”，以便与在中国著作权法上具有特殊“集体管理组织”相区别开来。中国市场上各种著作权权利中心已经广泛存在，比如版权代理公司[29]、出版社、唱片公司等等。它们的设立和运行虽然要接受行业主管部门的管理和约束，但是基本上还是比较自由的。[30] 版权局不能通过设置实质性的障碍的方式对这些权利中心的数量进行有效控制，也不能对这些权利中心的市场行为进行过多的干预。道理很简单：著作权是一种私权，权利中心与著作权人之间的合同通常不涉及公益，行政机关干涉双方的合同自由缺乏法律依据。即使那些普通的权利中心非法经营，损害了版权用户和著作权人的利益，受害者依据著作权法等民事法律或者市场管理法规就能够获得有效救济。在这种背景下，以行政许可的方式为此类权利中心的设立设置实质性的障碍，不仅没有上位法律依据，也没有什么现实意义[31]。
在实际经营过程中，从著作权权利中心到垄断组织的演变过程中并不存在所谓的突变的环节。如果权利中心的设立和经营没有实质性的行政审批障碍，那么权利中心向“著作权垄断组织”的“和平演变”也无需的行政核准。这也就意味着政府批准设立著作权集体管理组织的做法，在中国现实的法律框架下并没有实际的意义――著作权法第8条只不过能够起到限制著作权权利中心宣称自己是“集体管理组织”的作用。各种各样的权利中心可以在其他名义下轻松地从事集体管理组织的全部业务。[32]
（三）维护垄断违背我国的知识产权政策
世界各国的知识产权立法指导思想差别较大。在传统欧洲，自然权学说或者人格权学说有着深远的影响，而在美国功利主义或者实用主义立法思想统治着知识产权法[33]。中国现代知识产权法是在外部强大的压力下经过复杂的政策性的权衡迅速确立起来的。[34]立法者从一开始就采取了类似功利主义的指导思想，强调中国的知识产权保护水平要与中国产业发展水平相适应。[35]在很多涉及国际产业竞争的知识产权问题上，只要国际公约许可低水平的保护，中国就不会主动选择高水平的保护。
中国对于知识产权的保护水平，不仅仅体现在中国的专利法、版权法确认著作权人拥有哪些独占性的权利，也体现在其它法律许可著作权人以何种方式行使这些权利。著作权人作为单独的市场主体自行维护各自权利的模式，代表着一种保护水平；在此基础上，法律许可多个权利主体在市场上组成垄断组织，实现个体维权到集体维权的过渡，无疑会进一步提高这一保护水平。权利人利用集体组织的垄断优势，大大强化其许可谈判中的谈判地位。国外的研究报告提供的统计数据显示，采用非竞争模式国家的版权用户向集体管理组织所支付的许可费占本国GDP的比例显著高于竞争国家（比如美国、加拿大）。[36] 著作权集体管理组织基于垄断优势索要的高额许可费，最终会通过各种渠道转嫁给最终的消费者。在目前的发展阶段中国没有必要支持集体管理组织巩固垄断地位，让中国公众承担高额的许可费支出。
