在风险社会中,核心问题就是风险的规避、应对与分配。“总之,风险社会的到来使人类生活发生了极大的变化,风险社会成为当代人类发展的基本语境之一,规避和应对各种全球性风险是当代发展的重大历史任务”。[8]风险社会给作为重要政策工具的刑法理论带来了挑战,也带来了发展的机遇,刑法必须因应社会发展做出恰当的反应。“现代风险的特性决定风险社会中公共政策的基调:不是要根除或被动防止风险,也非简单考虑风险的最小化,而是设法控制不可欲的、会导致不合理的类型化危险的风险,并尽量公正地分配风险……当代社会的风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具,风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量”。刑法不仅是惩罚现实的危害行为,更要立足于规避、控制、分配风险。[9]
基因犯罪伴随基因风险而产生,而基因风险正是风险社会中重要的风险来源,也是风险社会的重要表征:基因技术即使严格按照已有科技标准检验是完善的,也存在着难以预知的巨大未来风险;作为生病密码的个体基因信息必然显示出相关群体的基因信息,泄露个体基因信息对相关群体存在紧密的潜在风险;基因技术不当使用,如克隆人,可能会触及到人类伦理底线,随着基因技术的普及化、门槛降低,存在着不可控制、预知的伦理风险;等等。因此,刑法对基因犯罪的处遇必须立足于风险社会中基因风险的特点而规划,从而具有不同于传统犯罪规制的特点。
四、基因犯罪的刑法规制
如上文所分析,为应对作为“风险社会”典型风险类型的基因风险,刑法须由法益保护的基点,到更多地关注风险控制。结合基因犯罪行为类型,刑法需采取以下措施:
(一)危险犯的大量规定
立足于人权保护机能,传统刑法规制的对象主要是实害犯,即要求发生法益现实侵犯结果。但对于基因犯罪而言,其所侵害的法益不是单一的法益类型,往往关切到国家、公共安全。如果基因危害结果一旦显现,就会造成难以估计、甚至毁灭性的后果。刑法不能等到基因风险实现后才有所行动,“因为罪责刑法只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候做出反应才认为是合理的,这在风险社会中,不能适应减少、限制风险的客观需要。而安全刑法以行为的危险性为前提,只要应受处罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险,刑法就应当在该危险变成现实之前提前介入,对具有人身危险性的行为人,只要其危险性威胁到法秩序共同体的安全,刑法同样应当对其作出一定的反应,从而降低社会风险的存在”。[10]因此,刑法规定的基因犯罪罪名应该是危险犯,同时,基因犯罪的预备行为,组织、领导、参加实施基因犯罪活动的组织等行为亦可独立入罪。