四、证据保全申请权的制度构建
通过完善证据保全制度，规范证据保全程序，保障辩方的证据保全申请权，可使辩方证明权11【11笔者认为，辩方证明权即为辩方证明的权利，是指辩方所享有的为确定“于己不利”的控诉事实不存在和所主张的“于己有利”的辩护事实存在的情况而依法收集证据，进而在庭审过程中请求法官依法审查、评定证据的权利。】得到充分保障。证据保全所针对的是“有可能湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用”的情形，因此比较紧急，是对申请调查取证权的一个补充，是证据收集制度的一个重要组成部分。笔者在下文中将结合域外考察部分尤其是我国台湾地区的规定，根据证据保全申请权理论基础的要求提出若干制度构想。
（一）证据保全的申请主体
为发现真实及保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的权益，对于证据有可能湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用的时候，有必要进行保全。我国台湾“刑事诉讼法”第219条之一关于“证据保全之声请”规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用之虞时，侦查中得声请检察官为搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其它必要之保全处分。” 此条对证据保全的申请主体作了规定。可见，在我国台湾地区，证据保全的申请主体是：告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人。该法第219条之四进一步规定：“检察官或自诉人于起诉后，第一次审判期日前，认有保全证据之必要者，亦同。”该条规定进一步将作为当事人的检察官、自诉人作为证据保全申请主体。综合来看，在我国台湾地区，证据保全申请主体包括检察官、自诉人、告诉人、犯罪嫌疑人、被告人或辩护人。
笔者认为，检察机关在我国内地还不是真正意义上的当事人一方，其掌握着强大的取证手段，负有客观性义务，如果在当前国情下，让检察官向法院申请证据保全并不现实，因为法院在当前制度环境下的调查取证能力还不及控方。当然，对于其他人的证据保全申请权，笔者是赞同的，尤其是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的申请权尤需保障。因此，笔者主张，在我国，检察机关无权申请证据保全，而自诉人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人有权申请。本文着重讨论辩方的证据保全申请权。
（二）证据保全的申请条件
1.实质要件
我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之一关于“证据保全之声请”规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用之虞时，侦查中得声请检察官为搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其它必要之保全处分。检察官受理前项声请，除认其为不合法或无理由予以驳回者外，应于五日内为保全处分。检察官驳回前项声请或未于前项期间内为保全处分者，声请人得径向该管法院声请保全证据。”从这条规定，可以看到，证据保全的实质性要件是，证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用的可能。这一点，在我国内地进行立法修改时，是可以借鉴的。
2.形式要件
“证据保全的请求，必须以书面的形式提出，应当记明证据及其保全的方法（如扣押）、需要进行保全的理由等事项。所谓需要证据保全的理由，主要是指‘如果不进行事先的保全，该证据将难以实际使用的具体情况’。对于物证或书证，主要是指如等待受诉法院进行证据调查，该证据可能灭失、散落、隐匿、被篡改的情况等；对于证人，则主要指因该证人年龄过高、病重等因素可能死亡的情况或即将移居国外近期不可能回国的情况；证人变更证言的具体的可能性也是请求保全的一种理由，但诸如假定时间间隔太长，证人关于被告不在现场的记忆可能淡薄等一般性证言变更的可能性则不构成保全的理由；对于勘验，主要指难以原样保存的情况；对于鉴定，则主要指对象物灭失、毁损的可能性，仅依靠扣押、勘验尚不足以充分保全等特殊的情况，也可作为提前鉴定的理由”。12【12前引7，第40页。】
