3、案件解明义务
除了表见证明、证明妨碍、探索性证明等理论之外,恢复当事人之间实质平等的更为一般的手段则是案件解明义务。该理论乃是在无法期待负有证明责任的当事人解明案件时,在一定的要件下认可对方当事人负担案件解明义务,回避证明责任判决的理论。因此,该理论不仅可以在证据提出层面发挥作用,而且在诉前证据收集以及事实主张层面也发挥着举足轻重的作用。
与前述理论一样,学说之间就案件解明义务的理论根据及使用要件、法律效果一直争执不下。其中较为有力的学说主张类推适用民事诉讼中有关案件解明义务的个别规定,从而令不负证明责任的当事人承担一般性的案件解明义务。该学说甚至提出了适用案件解明义务的几个要件:(1)负有证明责任的当事人提出了可以表明自己的权利主张具有合理基础的线索;(2)负有证明责任的当事人陷于无法客观解明案件的窘境;(3)对于出现上述无法证明的窘境,该当事人主观上不具有可非难性;(4)对方当事人处于容易解明案件的地位。在出现具备上述四个要件的情形下,针对该方当事人不履行解明义务的行为,法官可以凭借自由心证,或拟制举证者所主张事实真实或作出其他不利于妨碍证明者的事实认定。{8}233值得注意的是,如若承认当事人在诉讼中具有一般性的解明义务,势必有损主张责任与证明责任之虞。此外,由于证明妨碍扩大了法官的自由裁量权,也有可能对当事人权产生不利影响。以故,有学说主张不负担证明责任的当事人所具有的解明义务必须以实体法或者交易关系所产生的相互间说明报告义务为基础。{9}此外,就案件解明义务的要件及法律效果尚存诸多疑点。此前的通说将证明责任的基点放在主要事实层面上,而案件解明义务理论则通过实质性的利益衡量在间接事实层面上把握主张责任与证据提出责任,反映了更精确调整当事人之间公平的时代要求。
4、证明标准的降低与按心证比例进行事实认定
众所周知,在日本的公害诉讼中,如果受害方证明了因果关系的存在具有相当程度的盖然性,则加害企业方就必须提出反证,证明其行为与受害结果之间不存在因果关系,否则就不能免责。由此可见,在公害诉讼这样的特殊侵权诉讼中,日本的民事实体法并没有采用举证责任倒置的方法,而是降低了因果关系的证明标准以期回避证明责任判决,谋求当事人之间的实质公平。问题在于,什么才是降低证明标准的要件呢?有观点主张,从实体正义与程序正义的观点来看,降低证明标准需要具备以下几个要件:(1)案件性质导致事实证明困难;(2)由此产生的结果不符合实体法的规范目的,滋生非正义;(3)不存在与原则性的证明标准等值的替代性证明手段。尽管所有案件不加区分统一适用相同证明标准的传统思路有失妥当。但是针对特定的案件类型降低证明标准必须从法律的安定性着手规范其法律要件与法律效果。