由于相对人寻求合法预期的司法保护,最终目的是为满足其预期利益(一种将来可得的物质利益),因此合法预期并不意味着仅是相对人具备提起行政诉讼资格的一个要件,从完善法治、扩大救济的角度而言,合法预期保护的意义也许是降低司法保护门槛的途径之一。依笔者之见,应在司法制约行政权的制度设计上,将诸如建设部变更行政规范性文件的裁断权纳入行政诉讼受案范围,从而扩大法院对行政行为的审查范围,这是与拓宽原告资格判断标准同步的设计。
(二)滥用职权审查标准的适用偏差
在司法审查过程中,根据个案的具体情形,法院对合法预期保护问题的审查将会涉及行政机关变更行为有无越权、有无违反程序以及有无实质违法等多方面的标准。依据我国《行政诉讼法》第54条有关审查标准的规定,对合法预期保护的司法审查标准似乎可以在本条中寻找到相对应的形式分类。例如,行政机关在法律法规授权范围外擅自变更先前行为,导致相对人合法预期损害的,很可能引发法院采用第54条第2项第4目的“超越职权”审查标准来对此行为进行审查。同样,法院也可能采用第54条第2项第3目的“违反法定程序”标准来进行审查。
问题是,合法预期保护问题主要针对的是行政机关非理性变更行为,且此种行为的性质大多数属于行政裁量行为,很可能形式上没有越权、没有违法,但是在裁量的过程和结果上却出现了问题,属于实质性违法。因此,若仅通过上述成文法规定的形式上的审查标准来评定裁量行为,很可能无法实现法律的真正目标或公平正义价值。那么,根据现行行政诉讼的审查标准,对此种达到实质违法的行为是否就可以采用第54条第2项第5目的“滥用职权”审查标准来进行呢?
通过对国外相关理论以及司法实践案例的考察,对涉及合法预期保护的行政行为的实质性审查标准主要就是围绕着“滥用职权”或“不合理”而展开的。那么从词义上来说,我国对合法预期保护的司法审查应该也可以围绕着“滥用职权”标准来展开。但问题并非如此简单,缘由在于我国《行政诉讼法》规定的“滥用职权”审查标准“似乎总是同行政机关的主观问题发生着牵连;它似乎很少被用来检验学理上通常认识的行政裁量”;[11]而且在司法实践中此等审查标准存在着“悬置或疲软的现状”。[12]因此,在合法预期保护中如何有效地运用“滥用职权”标准去控制行政裁量行为,创造良好的制度设计并带来制度的实效,是摆在我们面前亟需解决的一个难题。
上述问题的症结是多方面的,可能是立法解释的缺失以及司法理解的偏差,没有形成客观化、形式上的评定手段;也可能是总与主观过错相牵连的普通大众理解意义上的滥用职权与法学专业意义上的滥用职权存在着差距等等,不一而足。依笔者之见,欲改变运用于合法预期保护的形式上的审查标准,建立合理的行政裁量审查标准,一方面,目光应转移到我国行政法两大基本原则(行政合法性原则与合理性原则)在行政诉讼体制上所投射并构建的基本审查技术结构上来;另一方面是在合法性审查的层面下架构和设计对于滥用职权较妥当且适宜的具体审查标准和手段。
值得注意是,与合法预期相抗衡的行政权力往往是行政裁量权,在反复权衡公共利益的评价过程中,这种“权力有能力产生特别的法律效果,这种能力具有不可替代性,也正因为这种不可替代性,也不存在一个全权的对这种行政行为的审查机构”。[13]因此,“司法审查固然可以遏制行政权力的滥用,提高行政决策的质量,但是也存在让法官将自己的价值和政策偏好来代替行政官员判断的可能”。[14]这种可能很容易转化为司法干涉行政权的风险。
(三)公平标准体系的粗陋
上述滥用职权审查标准的适用偏差,其实是立法对司法所构建的整个公平标准体系的粗陋所致,当然也不排除与司法的消极主义导向和畏难情绪有关。