随着社会的逐渐发达，人类将逐步进入“福利国”时期。一方面国家要用行政手段去干预或推动社会福利，另一方面这种行政干预又受着“法治国”人权保障观的制约。其主要特点是：I．在行政与司法的关系上出现了逆转的趋势；[23]2．行政权扩大的情况有所回归；3．与之相伴随的是出现了非犯罪化的趋势。在这种条件下，通常法律更多坚持的是“国家利益和个人利益并重”的原则，甚至社会本位或“双本位”[24]等特征。此种情况下，也极易出现由原来的“犯罪化”向“非犯罪化”嬗变的趋向。这种变化轨迹在行政刑法的发源地—德国表现的尤为明显： 1871年德国刑法把原在“警察刑法”中的违警行为纳入其中，1975年的联邦德国新刑法又排除了违警罪的规定，将其退还给了由行政机关执行的“秩序违反法”。[25]现在看来，“福利国家’，类型的到来十分有利于行政刑法的发展，它不仅使行政刑法理论研究与行政刑法立法实践更趋成熟，也在极大程度上进一步推动了行政刑法的早日独立。
三、行政刑法的现实定位：名称定位、归属定位与概念定位
（一）名称定位
虽然“行政刑法”在理论上已被惯用，但纵观立法史，以不同法律名称出现的行政刑法立法例也非常多见。如19世纪后半叶德国的《警察刑法典》,20世纪初德国的《帝国租税条例》,20世纪中叶联邦德国的《经济刑法典》和《秩序违反法》,1925年奥地利的《行政刑法典》,1950年捷克斯洛克的《行政刑法典》和《行政处罚程序》,1955年匈牙利的《行政刑法典》，还有日本19世纪末20世纪初的《违警罪即决条例》和《警察犯处罚令》，以及日本“二战”后的《轻犯罪法》，甚至1984年苏联的《行政违法行为法典》等。这里我们从理论上将行政刑法的立法形式归纳为五种学说：
一是秩序违反法说。也有人称其为行政违法行为法说、行政刑罚法说，或行政处罚法说、行政惩戒法说等。甚至有人将行政违法行为法与行政刑罚法相分离，视为两种学说。[26]我们认为，两者应当是同一的，因为行政违法行为必然要受到行政刑罚的制裁，反过来受到行政刑罚制裁的行为也必然是行政违法行为，两者是一个问题的两个方面，没有必要再视为两种学说。另外，秩序违反法当然是行政秩序违反法。包括1974年联邦德国重新修订的《秩序违反法》和1984年苏联制定的《行政违法行为法典》，均动用了罚款、警告、行政拘留、没收、劳动改造等强制性措施。有国内学者指出，行政刑法宜改为“行政惩戒法”。[27]日本学者也指出，“行政刑法是国家为达到行政上的目的，课人民以作为或不作为的义务，而于其违反义务时，课以刑罚制裁的行政刑事法规的总称”。[28]
二是警察刑法说。或称违警罚法说、治安管理处罚说、小刑法说等。这既是德国早期行政刑法的观念，也是行政国家类型下行政刑法的一个小小缩影。[29]19世纪德国的《警察刑法典》是专门处理警察犯的行政刑法立法，实际上针对的是一些扰乱社会治安的虞犯行为，很显然其是当时德国“行政国家”或“警察国家”及行政权扩张的最集中体现。我国自第一次国内革命战争和第二次国内革命战争开始制定了一些违警处罚条例，包括抗日战争一些边区的违警处罚条例与办法，均规定了拘留、罚金、训诫、没收、停业等处罚措施。特别是1957年10月22日第1届全国人大常委会第18次会议通过的《治安管理处罚条例》，后经1983年、1986年和1994年的三次修改，至今仍在使用，其中主要规定了拘留、罚金等处罚措施。以及1957年8月3日国务院颁布的《关于劳动教养问题的决定》，后经1979年、1980年、1982年三次补充与修订，至今也在使用，其中规定的限制人身自由的处罚长达3年，最长可达4年，基本上类似于国外具有“人身危险性”的保安刑。应当说，这些立法例均留有行政国家的痕迹与余味。例如，我国现行治安管理处罚条例中，大多规定的是一些没有造成社会实际危害，但却具有造成危害可能性或危险性的行为。故在实际生活中，有人称我国的治安管理处罚条例是“小刑法”。
三是轻犯罪法说。或称轻罪法说、简易治罪法说。日本在第二次世界大战之后，由于受英美法系“法治”理念的影响，将1884年制定的《违警罪即决条例》和1907年制定的《警察犯处罚令》视为违宪，故于1949年另行制定了《轻犯罪法》。据此，警察对轻罪只有取缔权和告发权，不再有处罚权，而处罚权完全归属法院。香港的《简易程序治罪条例》也属此类，兼顾行政、司法于一体的特色。追其理念上的渊源，显然也是英美法系“司法至上”传统的最集中体现，进而结合香港法本土化、成文化的氛围，最终形成了别具特色的《简易程序治罪条例》。有人认为，这种意义上的行政刑法，既保持了司法的统一性，又兼顾了行政警察机关的警治权，值得借鉴。[30]
四是公务刑法说。或称公务员惩戒法说、公务行政刑法说。20世纪20年代，芬兰在世界范围内率先制定了《公务刑法》，并几经修改于1990年重新公布。该法根据公职人员所处地位及掌握的权力，着重对公职人员受贿、泄密、滥用职权等犯罪统一作了规定。可以说，这是人类史上公务刑法的第一个立法例。该学说认为，公务刑法是指关于国家公务人员犯罪和刑罚处罚的法律规范的总称。具体是指关于什么是国家公职人员的渎职犯罪以及如何适用刑罚的法律规范的总称。它具有专门性、依存性和散在性的特点。而公务刑法学是以公务刑法为研究对象的科学。具体内容包括：（1）古今中外职务犯罪刑事立法和刑事司法的经验借鉴；（2）公务刑法学孕育和诞生的历史条件；（3）公务刑法学的体系结构；（4）公务刑法学与相关学科间的关系；（5）职务犯罪产生的原因及其发生发展的规律；（6）职务犯罪与刑罚的一般理论；（7）各种具体职务犯罪的构成特征及刑罚运用；（8）职务犯罪的刑事立法和刑事司法对策。[31]与公务刑法说相对应，有的学者将国家工作人员的职务犯罪列为行政刑法的重要内容，并将国家工作人员的行政犯罪划分为一般国家工作人员犯罪和特殊国家工作人员犯罪，前者又具体划分为国家工作人员的渎职犯罪和国家工作人员的侵权犯罪，后者具体划分为司法工作人员的行政犯罪和邮电工作人员的行政犯罪。[32]
五是行政刑法说。或称行政化刑法和行政性刑法结合说或交叉说。自20世纪初德国学者郭特希密特提出“行政刑法”（ Verwaltungsstratrecht）的概念并于1902年出版了《行政刑法》后，就名称上而言，先是奥地利于1925年制定了《行政刑法典》，[33]后来捷克斯洛伐克和匈牙利也分别于1950年和1955年制定了自己的《行政刑法典》。日本虽然没有制定独立的行政刑法典，其行政刑法规范大都以附属刑法的形式散在于行政法之中，但与德国等欧陆国家一样，日本的行政刑法理论十分发达，如上所述仅早期的行政刑法著作就有9个版本之多。我国进入20世纪90年代后，不仅有人发表文章开展行政刑法的研究，且出版了行政刑法的一些著作，主要有张明楷教授1990年出版的《行政刑法概论》和黄河博士2001年出版的《行政刑法比较研究》等。显然，我国学者在理论上已经基本承认行政刑法的称谓，并努力使之与我国的刑事立法与司法实践相联系。当然也有的学者指出，行政刑法是“行政化刑法”和“行政性刑法”的交叉结合，并进一步认为，行政化刑法与“非刑事化”[34]趋势相适应，将传统刑法中一些已无多大社会危害性的行为，[35]或归入道德评价范畴，或纳入行政刑法领域。并将刑法中原有的与这些行为相对应的措施，如保安处分、缓刑、保护观察等，也并入行政刑法领域。不仅使其行为非刑事化，也使其惩处行政化。而行政性刑法是与“犯罪化”[36]趋势相适应，对行政领域的一些非犯罪行为及新出现的社会危害行为，[37]从社会防卫的目的出发，或将其直接司法犯罪化—提升到传统刑法典中，或先将其行政犯罪化—归并入行政刑法中。如同“非刑事化”和“犯罪化”趋势的双向性一样，刑法、行政刑法和行政法之间实际上是一个交叉的互动关系。
