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客观归责理论

  

  否定行为的构成要件该当性,是认定行为人并未忽视构成要件的警示作用(Appellfunktion)。构成要件是犯罪的类型化描述,降低危险的行为,并不符合这种描述。认定一行为构成要件该当,再于违法性的检验上给予正面评价,等于承认这行为更近于法益的破坏,或至少认定这行为是社会所不乐见的。


  

  见义勇为的路人,见到小孩即将被大车撞上,奋力一推,小孩只受了伤,但幸免不死,旁观者或家长会如何反应?应该是鼓掌致敬或满心感激,不会认为路人伤害了小孩,更不会怒目相向,要求路人给个交代(给个合法的理由)。这才是真实的人情世故,刑法的判断不能背离人情世故。


  

  基于上述说明,针对降低危险的个案,相当因果关系说的说服力比较小。


  

  (二)被害人同意或承诺


  

  得被害人同意或承诺,也等于没有制造不被容许的危险。兹以患者同意手术为例。医师对于手术有关的一切重要信息向患者解说,尽到告知义务,患者签下手术同意书,这项同意的法律意义应该是,病人同意接受医疗后的结果。何以愿意接受医疗后的结果?因为病人知道,医疗的目的,是在防止病情恶化,把高度的生命危险,降低为身体上的危险。例如:糖尿病严重,必须截肢,否则有生命危险;医师的手术,是把生命的危险,降低为身体的危险。[8]


  

  (三)各个生活领域的规范


  

  各个生活领域,诸如交通、医疗、运动、食品制造、工业管理等等,都有各自的规范。尽管各生活领域中的许多行为都带有不同程度的危险,但是,只要危险范围不逾越规范,都受到允许。


  

  任何交通行为都有相当程度的危险,但是,只要依照交通法规上所划定的危险界线,基本上都受到容许。信赖原则就是依此而形成。交通行为超越立法者所划下的界线,才可能被认定制造了不受容许的危险。超速、忽视先行权,都意味着制造他人的生命或身体的危险。


  

  商品的制造也有一定程度的危险,例如蜜饯或方便面都含有色素、劣质油品、防腐剂,这类添加物对人体健康有害,但是,只要这类添加物不过量,符合商品制造规则,尽管有人长期使用而使身体健康受损,甚至罹患肝癌,生产商也不可被归咎。至于制作面条添加甲醛,使面条显得更洁白,则逾越规范,因为甲醛致癌的机率远远超出蜜饯所使用的色素。如果有人食用添加甲醛的面条而致癌,生产者应该被归咎(过失致死或过失重伤害)。


  

  (四)信赖原则


  

  信赖原则主要适用于交通领域上。简单地说,信赖原则是指依规定行车者,除有其他显然例外,得以信赖他人亦当如此而为。因此,有优先权的司机可得信赖,他人会尊重其先行权,所以无须在巷口刻意减缓速率。如果互撞,肇事结果完全归咎于忽视先行权的人。


  

  20世纪30年代,德国帝国法院创造信赖原则,旨在呼应科技的发达,使顺畅的交通成为可能。以先行权为例,如果有干道先行权的人必须左右顾盼,在巷口犹豫,顺畅的交通即不可得。高速公路的情形更是如此,如果要保持随时可以紧急煞车的状态,高速公路就没有意义。信赖原则是容许风险概念的应用,合乎信赖原则的行为,并未制造不被容许的风险。[9]



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