(3)主观归责依据分析的逻辑路径
笔者认为,在司法实务上应采“过错→作业或物件存在的潜在危险→当事人双方利益平衡的需要”之分析路径。对过错责任原则的否定,并不意味着对“过错”作为侵权损害赔偿责任重要归责依据的价值的否定,否定的只是近代民法上实行的无过错就不承担责任的法律原则。相反,“过错”作为侵权损害赔偿责任的重要归责依据的地位是无可动摇的,不仅对非危险作业或非危险物件造成的损害,需要考察被告过错的有无以确定被告有无责任,即使对危险作业或危险物件造成的损害,也需要根据法律、法规规定的安全注意义务考察作业者或物件的制造人或占有人在作业上或物的制造上、管理上有无过错以确定被告责任的大小。因为现代各国在法律政策上对过错侵权责任与无过错侵权责任实行着不同的赔偿原则:对过错侵权责任实行全部赔偿原则,对无过错侵权责任实行限额赔偿原则。因此,对任何侵权损害赔偿案件,都要首先考察被告对损害的发生有无过错。考察结果,如认定有过错,即责令其承担过错责任。如无过错,再考虑能否以危险为归责依据责令其承担无过错责任。最后,在既不能以过错,又不能以危险科被告责任的情况下,才能依照《民法通则》第132条的规定,根据案件的具体情况,权衡当事人的利益,看有无必要责成被告适当分担原告所受的损害。
2.“主观归责依据”分析与传统的“归责原则”分析的区别
“主观归责依据”分析与传统的“归责原则”分析有以下不同:(1)分析的理论基点不同。在旧分析框架中,“过错责任”、“无过错责任”(应称为“危险责任”)、“公平责任”(称为“衡平责任”将更为贴切)是置于“责任构成要件”之外,作为法律原则加以分析研究的。在本人提出的新分析框架中,则否定了其法律原则的地位,而只是将其不同的归责依据提出来,在“主观归责依据”的统率下加以分析的。而“主观归责依据”又是与“客观构成条件”相平行,并同时置于“侵权责任构成要件”概念之下的。对此前面已有分析,此处不再赘述。(2)在与客观构成要件的关系上,本人提出的新分析框架做了颠倒的处理。在旧的分析框架中,坚持传统的主观归责原则的不同决定侵权责任的不同构成的观点,采先分析主观归责原则,后分析侵权责任构成要件的逻辑路径。而在本人提出的新分析框架中,则持客观构成情况的不同,决定不同的主观规则依据的观点。因此,在分析路径上,将二者做了颠倒的处理。