如果说诉讼权利在权利保障方面的功能主要在于保护当事人进行诉讼以及直接维护、处分和实现自身民事权益方面上,那么诉讼义务当然也是为这一目的而服务的。前者从正面引导,后者从反面引导,二者相映成辉,构成了一个完整的体系,发挥着统一的功能。但现实生活之中,人们对于诉讼权利的重视程度远远高于诉讼义务,当事人对于诉讼义务的认识往往也只是观念层面上的,并不像对于诉讼权利那样有比较规范的认识。于是,在当事人的实际行动参与中,那种在前文中所言说的动态互动关系缺乏完整的表现。诉讼义务所发挥的对于诉权的互动关系同样是研究诉权与诉讼权利间关系问题的题中之意,同样应当为我们所重视。
(四)从理论指向现实
对于诉权与诉讼权利间关系问题的研究从概念转向功能、从文本走向行动再从旁观迈向参与,其也就必然意味着我们关于该问题以及诉权理论问题的研究要指向现实。于是,倘若我们需要进行诉权理论上的开拓创新,那么我们也就不仅需要对诉权的理论逻辑展开研究,还需要对现实展开研究;不仅要关注诉讼制度中的司法机关,也更要关注法律生活中的当事人。
对于诉权与诉讼权利间关系问题的研究可以被看做诉权理论研究发展水平的指示器,它反映了诉权理论对于诉讼当事人的关注程度,也反映了理论与现实的联系程度。考虑到诉权与诉讼权利间的动态互动关系,我们对于当事人的研究也就可以从以下几个主要的方面展开。
首先,我们需要从法社会学视角出发,对于诉权与诉讼权利在现实中的情形进行实证研究。我们需要根据案件的种类和特点展开分类调查与统计,以此来发现有关诉权和诉讼权利规范的实效,从而可以更好地将诉权理论与国民诉讼观念相融合,缓和当前理论与现实的矛盾;也可以更好地完善诉讼权利体系,形成合理的诉讼制度,为权利保护提供制度支持。
其次,我们需要研究当事人诉讼行为,形成一套现实主义下的诉讼行为理论,并在此基础上将诉权理论与诉讼行为理论结合起来研究。在此,我们首先可以从当事人自然状况和社会状况背景出发,以不同性别、年龄、健康状况、性格爱好、经济条件、居住环境、文化背景、知识水平、身份地位以及职业特征等等方面为标准进行区分,研究不同当事人对于诉权与诉讼权利的选择。然后,我们还可以研究不同当事人的诉讼观念与诉讼心理,分析诉讼权利的制度安排对于当事人行使诉权心理影响。
再次,我们需要以一种法律的全球视野,进行比较法学上的研究。在这种研究中,我们应当着力于发现支持西方法律概念以及影响其研究旨趣的潜在观念。例如,对于诉权与诉讼权利间关系的问题而言,西方世界不论是英美法系还是大陆法系的研究都很少涉及,但这并不等于在中国社会对于该问题的讨论就也因此是无意义的。事实上,由于律师制度的发达,当事人的诉权与诉讼权利问题很大程度上由律师行业“托管”了,该关系问题也由此已经融入了律师在对当事人的法律帮助之中,学界也就不将其作为一个研究主题,甚至不将其作为一个问题来看待。而由于我们缺少西方式的法律传统,加之法律职业共同体力量不足,法律援助制度不完善,使该问题在中国重新成为问题。对于该问题的西方式回答暴露出了我国诉权理论的现实困境,也只有唤起对该问题的中国式回答,我们才有可能排解诉权与诉讼行为理论的现实困境,并在此过程中获得创新诉权理论的可能性。
最后,“哥德巴赫猜想”的破解方法必然不是靠猜或是靠想,其依靠的是我们对现实的关注与实证化的研究。顾尔维奇的“迷宫”也并非永远无法走出,权利保障的视角会使我们最终从“猜想”走回到“现实”。在这一道路上,权利保障的思想不仅是我们理论发展的指南,其同时也是我们开拓思路、创新方法的思想源泉。
四、结论
“理论是灰色的,而生活之树常青”。在纷繁多彩的现实生活的背景中,我们的诉权理论显得贫乏而单调。对现实生活的不关注导致了诉权理论的现实困境。将诉权理论重新指向现实生活的过程也就是诉权理论的创新过程。在纵观诉权理论的历史发展脉络之后,我们发现,一直以来引导诉权理论发展的关系性视角正在逐步从“诉权——实体权利”向“诉权——诉讼权利”转换,诉讼权利在理论上成为了诉权理论突破现实困境的主要工具。因此,我们对于诉权与诉讼权利间关系问题的理解将直接推动着诉权理论的创新发展。然而,二者的关系不在于概念与逻辑之中,而在于观念与功能之中。于是,我们在思考二者关系时就需要以权利保障的思想作为指引,其直接引导我们反思现有的对二者关系的“教科书式”的解释模式,间接引导我们创新出面向生活世界的诉权理论。对于诉权与诉讼权利间关系的再认识,克服了认识上的情感因素,更体现了理论研究上的方法论自觉。我们可以这样说:在权利保障的视角下,“诉权——诉讼权利”的关系性视角是发展诉权理论的必然趋势,而对诉权与诉讼权利间关系的具体思考同时应当以权利保障为视角。
在以权利保障为视角而思考诉权与诉讼权利间关系问题的过程中,我们应从对概念的研究转向对功能的研究,从对文本的关注走向对行动的关注,从旁观者的外在视点迈向参与者的内在视点,并最终将诉权理论指向诉讼现实。诉权的享有对于国民实体权利的保护必不可少。诉权与诉讼权利之间的关系并非静态稳定的,二者的关系处于动态平衡之中。动态平衡中,应突出的是人的主体地位。对诉权的理解不能抽象化也不能过于具体化,而必须从其与诉讼权利的关系中理解其具体含义。诉权与诉讼权利间动态作用过程同时也是一个权利保障的过程,其中反映着观念、理论与制度的深层次问题。
【作者简介】
丰霏,吉林大学法学院、理论法学研究中心博士生。
【注释】黄风编著:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,页4。
顾培东:“诉权辨析”,《西北政法学院学报》1983年第1期,页77。
(古罗马)优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,页455。
李龙:“民事诉权论纲”,《现代法学》2003年第4期,页84。
《汉语大字典》(第六卷),四川辞书出版社、湖北辞书出版社1989年版,页3955。
有些学者从起诉权的保护出发,在一定程度上解构了诉权的概念,提出了新的概念。参见左卫民等著:《诉讼权研究》,法律出版社2003年版,页19。
(英)H.L.A.哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,页3。
(前苏联)M·A·顾尔维奇:《诉权》,康宝田、沈其昌译,中国人民大学出版社1958年版,页3。
《马克思恩格斯全集》(第25卷),人民出版社1974年版,页17。
关于下文中所涉及的各种诉权学说的基本内容,学界已有所共识,其中以江伟、邵明、陈刚等学者的著述最为详细全面。故此,相关学说详细内容请参见江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,页6—43;邵明:《
民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版,页114—116。
江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,页2。
(古罗马)盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,页290。
顾尔维奇,见前注,页6。
参见江伟、邵明、陈刚,见前注,页86—88。
私法诉权说上所使用的诉权与古罗马上的“诉权”一词存在含义上的差别,作者在此用带引号的诉权表示古罗马上称谓,用不带引号的诉权表示私法诉权说所理解的诉权,其也正是现代诉权概念的开端。
(德)温德雪德:《从现代法的观点看罗马法的诉权》,转引自顾尔维奇,见前注,页9。
金星:“迈向叙事的权利观——以一部电影为例对权利之客观性的反思”,《法制与社会发展》2005年第2期,页60。
李龙:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版,页115。
王锡三:《
民事诉讼法研究》,重庆大学出版社1996年版,页140。
江伟、邵明、陈刚,见前注,前言页7。
以权利保障为视角的核心在于强调人在其中的主体性地位。一切从人出发,以人及其自我理解为中心,把人作为观念、行为和制度的主体。不仅要以一种外在视角看待主体的权利保障问题,探讨权利保障的政治、经济、文化等社会因素;还更要以一种内在视角将权利主体在普遍化的前提下进行个体化处理,对个体权利的保护问题进行具体化分析。参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,页389;参见杜宴林:《法律的人文主义解释》,人民法院出版社2005年版,页15—21。
当然我们要首先排斥那种认为诉权与诉讼权利是同一事物的不同表述的观点。有些文章曾认为诉权就是诉讼权利,由诉的制度所赋予,双方当事人都享有的权利。参见刘家兴:“有关诉和诉权的几个问题”,《法律与政治》1985年第6期,页27—30。
在诉权以及权利保障问题上,国内外均有许多学者展开过讨论,也产生了诸多精彩的论著。然而,就特定的时空场域而言,真正从我国现实出发加以讨论的,恐怕就几乎都是本国学者。当然,外国学者对于一些基本理论的研究及其创新开阔的思维方式,为我国学者提供了借鉴指导。同时,就诉权理论发展转向中的核心问题,即关于诉权与诉讼权利间关系的问题而言,国内研究进展相对缓慢。自改革开放三十年以来至今,在该问题上具有影响力,并被多数学者接受而成为教科书中的权威观点的,只有两种。第一种是受“二元诉权论”影响的,延续常怡教授、柴发邦教授观点而逐渐丰富发展起来的,以谭兵教授的观点为代表的传统观点,参见谭兵:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版;第二种是江伟教授倡导的,以“新诉权论”为理论背景,邵明等学者主推的观点,该观点以前一种观点为批判对象,具有时代特色与创新性,是与传统观点相对抗的流行观点,参见邵明:《
民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版。该两种观点在民事诉讼法学界如此重要,以至于作者在此不得不通过合理地批判二者,以求获得论说上的资格,并由此推进二者观点的进一步发展,力图对诉权理论的转向有所裨益。事实上,对于该关系问题,学界并非没有予以重视,从近年来国家哲学社会科学基金项目的立项指南上,我们可以看到,诉权与诉讼权利所反映的诉权理论与诉讼行为理论已经被列为重点研究项目。故此,我们可以想见,对诉权与诉讼权利间关系问题的研究正在逐步展开。
谭兵:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,页73。类似观点也出现在其他著述中,例如:周永坤:“诉权法理研究论纲”,《中国法学》2004年第5期,页11—24。
邵明:《
民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版,页123。
同上注,页123。
同上注,页123—124。
江伟主编:《
民事诉讼法》,中国人民大学出版社2000年版,页39。
同上注,页38。
J.Van.Velsen,“Extended Case Method and Situational Analysis”,in A.L.Epstein(ed.),The Crafts of Anthropology(Tavistock,1968)pp.131,136。转引自(日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,页5。
棚濑孝雄,同上注,页6。
宋显忠:“诉讼制度的再认识”,载宋显忠主编:《部门法哲学讲座》(第一辑),高等教育出版社2005年,页159。
以上案件数目统计来源于《中国法律年鉴》(1988—2003),转引自冉井富:《当代中国民事诉讼率变迁研究——一个比较法社会学的视角》,中国人民大学出版社2005年版,页6、138、228—231。其中2002年案件数据分析由作者根据第6页2002年民事诉讼案件数目与诉讼率并比对第230页数据,经过分析演算而得到,演算所得到的2002年人口数目为1280415689人,作为演算基础数据,其与第6页所列1280400000人口数基本符合,由此可以推断作者分析所得数据与该书中数据在科学性上保持一致。
宋显忠,见前注,页158。
棚濑孝雄,见前注,页122—123。
刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,页270。
左卫民等,见前注,页29—30。
朱苏力:“法律如何信仰”,载许章润等主编:《法律信仰》,广西师范大学出版社2003年版,页137。