“但大体而论,所有已知的古代法的收集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中,民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典处血刑的传统,似乎表明它也有同样的特点。只有在‘十二铜表法’(这是一个具有伟大法律天才和一个温良风俗的社会的产物)中,它的民事法律才有些像其现代的先例;但是损害救济方式所占的地位,虽然不是异常巨大,但却是相当大的。我以为可以这样说,法典愈古老,它的刑事立法就愈详细、愈完备。”{1}(P.207)
30年译本有一段文字大意与之相似,由于该译本已经很难见到,为了对照说明的方便,还是将其摘录下来:
“然就大体言,所收集之古代法为吾人所既知者,其中有一特征,使其与成熟之法制不同。盖民法与刑法之比例大相悬殊。在日耳曼法典中,法律中之民法一部分,与刑法一为比较,只有微末琐屑之处。传说所及,使人得见杜拉哥法典(Code of Draco)所施之血刑(Sanguinary penalties)者,似足表示该法典中亦有同样之特征。十二表法之产生,编制者皆一时之法律天才,而其初之态度亦较温和;故只有在此法典中,民法乃有近于其近代的先例之处。然救济过犯(wrong)之方法虽非甚多,而其所占之地位,比较之下似亦不少。因此,吾以为于此可下一断语日,凡法典愈古者,其关于刑罚之立法亦愈完备愈详细也。”{2}(P.97)
这两段文字译自原著中同一段落,我们不但找不出与所谓的名字完全一致的句子,就连与这句名言相近的部分也很难发现。我们还可以发现两段译文对个别地方的翻译存在着明显的差别,也许正是这种翻译的误差导致了读者对原文的误解。
如果我们仔细研读梅因的原文,我们就会发现59年译本至少存在三个值得商榷的地方:第一是将原文中的“collections of ancient law...”直译为“古代法的收集”,让人不知所云。其实这里的“collections”就是指古代法律规范的汇集、汇编,或者说是法典。古代所谓的法典其实并不是立法的创造物(a legislative construction),在很大程度上仅仅是以前法律或习惯的集合而已(a collection of previous law or customs)。{3}(P.vi)并且现存的古代法典其原本多已失落,现存的文本是后世学者从众多古代文献中勾沉汇集的产物。比如《十二表法》就是一个很好的例子,其真本早已丧失于罗马的战火之中。为了恢复其原貌,后世学者开始了重构《十二表法》文本的工作,据说最初一个令人信服的重构作品大约完成于16世纪。{4} 这一重构的过程也可以说是一个收集(collect)的过程,所以用collection来指称《十二表法》,比用code一词更为形象、确切。第二是将原文中逻辑关系省略了,看不出这段话的前后因果关系。原文是说在众多的古代法典中,其关于惩罚的立法占有很大的比例,即便是在《十二表法》中,其关于损害救济方面的立法也占有相当大的比例,所以我们可以认为,法典越古老,其关于惩罚的立法(penal legislation)就愈详细完备。{5}(P.356) 而在59年译本中看不到这种逻辑关系,看不出梅因得出最后一句结论的原因在哪?第三也是最为关键的误译便是将原文中的“penal legislation”译成“刑事立法”。不仅在这段文字中,在整个《古代法》的第十章,译者都是将“penal”与“criminal”两者混为一谈。为便于说明,笔者将译者的译法作了一下粗略的统计:“criminal”一词在第十章中译者共用了三种译法,分别是刑法(criminal law)(P207,L7。前面表示页码,后面表示第几行),刑事(criminal part)(P207,L8),犯罪法(criminal law)(P208,L12;P208,L14;P208,L18)。而对于“penal”一词有两种译法,分别是刑事立法(penal legislation)(P207,L13)和刑法(penal law)(P208,L8;P208,L18)。通过以上的罗列对照,我们可以发现:在译者那里,“penal law”与“criminal law”两者是不分的,都可以翻译为刑法,刑事法。唯一的区别在于译者曾把“criminal law”译成“犯罪法”。令人不解的是,如果penal和criminal两者之间没有根本区别,梅因为何要在同一章节中,用两个词来表达同一个概念?另外,如果真的是法典越古老,其有刑事立法就越详细、越完备的话,是否意味着刑事立法会随着社会的发展而变得越来越不完备,越不详细了?并且在同一章中,梅因又说到刑法发展的四个阶段,认为到了第四阶段刑法才真正形成。这样一来,梅因岂不是前面矛盾吗?正是译者这种不分彼此的翻译不仅使译文前面矛盾,逻辑混乱,更使读者对梅因的原意产生了严重的误解。按照59年译本的译法,法典愈古老,它的刑事立法就愈详细、愈完备。很容易使人产生这样的理解:一个法典愈古老,则说明产生这个法典的国家很古老;国家很古老,则说明这个国家的文明程度相对较低。另外一方面,法典越古老,其刑事立法就越详细完备;而刑事立法越详细完备,则表明其在法典中所占的比例就越大,反过来就意味着其民法所占比重就小。此种推理容易使人将刑法比重的大小与一国文化的高低联系起来。实际上,非但不是文化越落后,刑法就越发达,恰恰相反,刑法的完备详细只有在文明发展到高度发达的阶段才能实现。