(二)司法鉴定的司法性
司法鉴定,将“司法”作为“鉴定”的前置修饰语,本身就表明了这种鉴定与一般自然科学上的鉴定、实验等的区别,表明对司法鉴定的制度设计应当服从于“司法”的性质与要求。如前所述,鉴定是一种程序,是诉讼程序的组成部分,因此,司法鉴定的程序构建和制度设计应当服从于诉讼的特性。
从诉讼考虑司法鉴定的问题,首先应当考虑其如何体现诉讼的特性。本质而言,诉讼是双方当事人就特定事项发生法律上的纠纷,寻求法定机构居中审理、裁判,强制性地解决双方争议的方式。因此,诉讼最基本的两个特性应当是:1.相关纠纷解决机关的中立性;2.当事人对于纠纷解决的参与性和主体性,即当事人可通过自己的行为影响、决定诉讼程序的进行及其最后结果的作出。英国早期所遵循的自然正义原则就有两项基本内容:任何人均不得担任自己诉讼案件的法官;法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。[6]
司法鉴定作为诉讼活动的一部分,其特点应受此约束,同样遵循以下规则:1.鉴定主体的中立性,鉴定机构、鉴定人员对诉讼标的,对双方当事人应保持中立地位,与诉讼本身无利害关系;2.当事人的主体性,鉴定中当事人应作为鉴定程序的主体而非客体或协助人,应保障其在此过程中的主体性,保障当事人实质性参与鉴定程序和过程的机会和渠道,保障其在鉴定过程中反映其愿望和要求的程序权利,在其对鉴定程序的进行和鉴定结论的做出有异议时为其提供程序救济。
而以上两种目标的实现,必然要通过具体的制度设计来达到。
(三)证据审查判断的主观性
在我国,长期以来司法界和诉讼法学界都将诉讼在查明事实方面的目标定位为追求客观真实,而这一传统观点在近年的法学研究中受到越来越多的质疑。诉讼中的证据审查与事实认定逐渐与科学试验等认知事实的活动相区别,而更多地与诉讼自身规律相一致,如出于对诉讼其他价值和目的的追求,事实调查受到诉讼自身程序的限制,受到证据材料来源和要求的限制、受到自然科学技术的限制,并与诉讼中其他制度相配套,如审限制度、举证责任制度、举证期限制度、非法证据排除制度等。
与此同时,法官在事实认定中的自由心证已逐渐得到大家的承认,这也是历史发展抛弃了法定证据制度后的必然结果。法官的自由心证并非没有限制,仍需依据法定的证明标准审核相关证据,认定特定事实是否真实,当事人和社会公众依据证明标准质疑法官的事实认定。而法律规则、法律概念的抽象性与具体案件事实争议、证据情况的复杂性之间的矛盾使得证明标准不可能是一个唯一的、客观度量化的标准,就个案而言,存在一个既定的、绝对的、不变的证明标准是不可能的。因此,个案的审判法官根据自己对证明标准的掌握认定事实,当事人对此难以进行实质性的质疑。法律对此从其它方面为当事人提供救济途径,即通过审判公开、辩论原则、质证权、心证公开等程序制度从侧面约束法官,保障自由心证的正当行使。