(二)针对新专利法不能适用的申请另设审查规定,明确针对同一申请人不同日申请的涉及“同样的发明创造”的判断基准
众所周知,造成我国重复授权的原因主要在于大量同一申请人并行申请了实用新型和发明专利。由于专利法第三次修改扩大了现有技术和抵触申请的范围,所以新专利法实施后同一申请人不同日提交的发明或实用新型专利申请,可以通过审查新颖性消除重复授权。而《过渡办法》规定只有申请日在2009年10月1日后申请的专利才适用新专利法。因此,目前在专利局接受实质审查涉及专利法修改内容部分的申请依然是适用旧专利法的申请,如果按照发明申请18个月后公开,3个月后进行实审来看,大部分涉及专利法修改内容的申请将会在一年半即2011年3月后才停止适用旧专利法进行实质审查。而正是由于适用旧专利法出现了大量接力授权造成保护期延长的问题,所以在涉及该问题而适用旧专利法的过渡期,有必要提出改进的建议。
例如,同一申请人提交的两份申请(专利)在满足授权条件下,在后申请(专利)保护范围比在先申请(专利)保护范围大,例如在先申请(专利)是下位概念,而在后申请(专利)是上位概念;或者在先申请(专利)的权利要求技术特征多,而在后申请(专利)权利要求技术特征少,这种情况下是否也需要判断是“同样的发明创造”,如何判断?在我国实质审查中,对于在后申请(专利)比在先申请(专利)保护范围大的两份申请,基本认为是不属于同样的发明创造,但笔者认为,这存在一定的不合理性,因为包括在先专利保护范围的在后专利的授权,不但会使同一专利权人获得连续多个专利权,而且会使在先专利的保护垄断期延长。