2.“高田说”高田裕成教授在详细研究德国法、法国法的基础上指出,“对世效力”这一立法技术中,包含了法律关系的统一解决和纠纷一次性解决两个层面的内容。以死后认知诉讼的“对世效力”为例,某男性甲(死亡)为前诉原告乙之父亲这一法律关系,对任何人都可以主张,这就是统一解决之层面;诉讼一经提起,其他人不得再度提起诉讼,这就是一次性解决之层面。然而,作为身份关系判决的对世效力,一般以身份关系的统一解决为基础,一次性解决层面属于弹性内容(任意性内容)。法国法实行的就是这种暂时对世效力理论,并付诸于立法。“高田说”是将身份关系的划一解决要求作为对世效力统一解决层面的根据,并未强调纠纷的一次性解决之层面。这种观点的不足之处在于,容易导致诉讼的频繁提起,它是以牺牲法律关系的安定性为代价。
3.“竹下说”竹下守夫教授的观点与“吉村说”大致相同,也是将利害关系人分为两个集团。不同点在于:其一,对第一集团的利害关系人(与身份关系有直接利害关系者)不实行必要传唤,适用诉讼告知方式。因为,接受必要传唤者如果不能当然地取得程序上的地位,与诉讼告知似乎并无两样。其二,对仅仅财产上存有利害关系的第二集团要实行诉讼告知义务化较为困难。但是,在个案中,当可能出现与实体真实不同的判决时(比如,检察官作为被告的诉讼中,检察官不提出诉讼资料、证据资料时),作为职权探知内容之一,法院应催促当事人进行诉讼告知,或者依职权将第三人作为证人进行询问。第二集团成员即便没有参与诉讼的机会,判决也对其具有拘束力,根据利害关系的程度,可以通过再审之路进行权利抗争{18}。
(四)第三人程序保障现状透视与对策
1.第三人程序保障现状之透视
为防止案外第三人的合法利益免受不当侵害,德国和日本等在对人事诉讼程序加以精密设计外,还制定诸多具体制度,比如允许公益代表者(检察官)参与诉讼、对辩论主义进行限制适用、广泛适用职权探知主义等,据此提高裁判机关作出实体真实判断概率。
(1)检察官参与人事诉讼的状况。大陆法系的法国、德国、日本等国的民诉法或人事诉讼法都规定了检察官参与人事诉讼,参与方式分为诉讼参与和一般参与。诉讼参与是指检察官以当事人(原告或被告)身份参与人事诉讼,但检察官并不是以当事人的身份参与所有的人事诉讼,各国对检察官的诉讼参与范围都进行了限定;而一般参与是指检察官列席人事诉讼的审判,陈述意见并进行证据、事实调查以及提出证据等。这种参与方式属于任意参与,即是否参与某人事诉讼由检察官依职权确定。
在对检察官参与人事诉讼的情况进行审视之前,不妨对日本1888年的一起案例作一番简单的扫描。案情大致如下:某甲以检察官为被告提起了死后认领请求诉讼,其诉讼请求得到了法庭的支持。判决生效后,被确定为父亲的其他子女乙,以不知晓诉讼的系属和欠缺代理权(《日本民诉法》第338条1项)为由,提起了再审之诉,将甲和检察官推向了被告席,日本最高裁判所以原告不适格,驳回了乙的再审之诉{20}。这一案例,曾使日本民事诉讼法学界一片哗然。在不知晓的情况下,法律上突然为自己“制造”了一个或几个兄弟姐妹。从此案例来看,第三人的程序保障相当缺乏。由此也暴露出检察官参与制度的弊端。检察官的本职是提起刑事公诉,参与民事诉讼的审理,主要是基于检察官的特殊身份——公益的“守护神”,从现有的司法资源看,检察官不可能参与所有人事诉讼,只能从其他途径寻找解决的办法。