以上所进行的讨论以及本文提出的看法,具有以下重要意义:首先,将书面证言归入书证类证据,有利于划分证据种类标准的统一;其次,有利于当事人举证以及法院获得更充分的证据资料,也就有助于发现案件真实。因为书面证言,就书证角度而言,只要其作成真实(确实为提供书面证言人所为),就具有证据能力,不能够因为没有证明“确有困难不能出庭”而予以排除。[14]再次,有利于更科学、更合理地运用证据规则,对书面证言的证据效力作出更客观的评判。如果将其视为证人证言,又无法运用询问规则,对其通过询问的方式进行质证,于是,就忽视书面证言的证据效力,甚至导致极端地、片面地运用证明责任分担的原则,对案件进行裁判,在一定程度上偏离了裁判事实基础所追求的价值目标。[15]最后,在一定程度上能够解决以书面证言代替出庭作证的问题。[16]书面证言和出庭提供证言是两种不同的证据方法,提交书面证言,并不是履行了作证义务,因而不存在以书面证言代替出庭作证的问题。
二、书证效力的评判
关于书证的证据效力,有书证的形式证据力和书证的实质证据力之分,这是由书证本身的特征所决定的。书证是记载人的思想的诉讼证据资料,判断其证据力必须经过两个阶段,即首先判断文书所表达的思想是否为某人的思想,即该书证是否被伪造,称为形式上的证据力,也叫文书成立真实。在肯定没有被伪造的情况下,才能认定该书证在何种程度上证明争议的案件事实,即对文书内容的证明价值进行判断,称为实质上的证据力。[17]任何一种书证,必须是由书证制作者真实作成,并与待证事实存在某种关联,该项书证才能论及其证据力。如果书证系由他人所伪造,该项书证就自始无证据力可言。一项书证系书证制作者真实作成,并非属于伪造,该项书证即具有形式上的证据力。有形式上证据力的书证,而且其内容能够证明待证事实存在或不存在,此种书证就具有实质上的证据力。书证必须先有形式上的证据力,然后才有实质上的证据力。当然,具有形式上的证据力,未必一定有实质上的证据力。形式上证据力涉及书证存在的真伪问题,而实质上的证据力涉及书证内容能否证明待证事实的问题。书证是否具有无实质上的证据力,往往由法院根据经验法则,依自由心证进行判断。
(一)公文书证证据效力的评判
1.公文书证形式证据力的推定
公文书证,无论为处分书证或报告书证,对其中所记载的事实,均认定其具有形式证据力。日本学者三个月章认为,“有关形式上证据力的认定,或多或少都存有推定。亦即,如根据文书的方式即内容认定为公文时,则推定为真实成立。”[18]记载公共管理机关(如行政管理机关、司法机关等)意思表示的公文书,即处分性公文书,如记载裁决或行政处分、行政处罚的公文书等,能够直接证明该公共管理机关在该公文书载内容上的处分事实。例如,行政处分的公文书,即有证明在该公文书上记载裁决或行政处分事实之效力,应当直接认定其具有形式上证据力。对此,法院不得依自由心证进行判断,否则将有悖于设立公文书制度的立法精神,同时也不利于交易上的安全。有学者认为,对于这类公文书形式证据力的认定,在理论上一般不认为可以提出反证,否则,将降低公文书的信用,同时也导致诉讼迟延。[19]
记载公共管理机关观念表示(认识表示)的公文书,即报告性公文书,同样系其作成者公共管理机关在其权限内,按法定方式而制作,因而具有证明其中所记事项属于作成者行为之效力(形式证据力)。例如根据《日本民事诉讼法》及其他应该法律的规定,检记记录、送达书证、执行记录、票据拒绝书证、登记簿、户籍、受理证明书、邮件收受证明书等都属于此种情况,应当推定其具有形式证据力。从以上分析可知,对于公文书,其形式上证据力可以根据文书的程式和意旨直接予以推定。如果对方当事人对此有争执,认为其不真实者,可以提出反证予以推翻。需要注意的是,这里“提出反证予以推翻”,并不是指对此有争执的对方当事人仅仅承担反证的证明责任,实际上负有本证的证明责任。也就是说对方当事人提出的证据,如果不能使法官的心证程度达到相信公文书为虚假,仅仅使法官陷入真伪不明的状态,对方当事人并没有完成举证责任,法官必须采信公文书为真实。
公文书证之所以能够产生形式证据力推定,主要基于以下几个理由的考虑:
首先,公文书是公共管理机关行使公权力而形成的文书证据,一般要遵守一定的程序,特别是一些生效性公文书,需要按照严格的程序才能够制作形成。如果行政处罚决定书,必须严格遵守行政处罚的程序,也赋予了相对人的充分的救济手段。由于有规范的程序保障,制作的公文书证一般真实可信,和私文书证相比较,显然具有较强的证明力。
其次,一般而言,公文书往往有法律的特别保障,如《刑法》中关于伪造文书罪的规定,这里就是对伪造公文书造成严重后果的,给予刑事制裁。由于法律对公文书的特别保护,从而伪造公文书就更加困难,虚假而不真实的公文书相对而言就比较少,赋予其形式上的推定力符合客观实际,符合高度盖然性的证明标准。
最后,由于公文书是公共管理机关制作的,是运作公共管理权力,履行管理职责的结果,往往会保存在档案资料中,可以随时查阅的。正是由于公文书存在这样的管理制度,审核和核对公文书是很容易的,故意提供虚假的公文书很容易被发现和查明。
2.公文书证实质证据力的推定
公文书证是具有公共信用的公共管理机关在其权限内,依据法定方式所作成的书证,因而与私文书证的证据力,是有所不同的。依据文书的程式及意旨认定为公文书的,推定其内容为真实。如果对公文书证的真伪产生怀疑时,法院应当请相应的制作机关或公务员陈述其真伪。对此,提出该证据的一方当事人不必证明公文书证为真实。如果对方当事人仍然对此有争执,应举出反证以证明公文书证为非真实。但对于外国公署或外国公务员于职务上作成的公文书证,不能当然推定为真实,应当由法院审酌情形断定其真伪。如果法院审酌情形,依自由心证不能判断其真伪的,提出该项书证的当事人对该外国书证的真实性负有举证责任。[20]但如果经驻在该国的本国大使、公使或领事证明的,应当推定为真实。我国“民事诉讼证据法专家建议稿(第四稿)”第170条关于公文书效力的规定认为,“公文书推定为真实,对公文书的真实性发生怀疑的,人民法院应当依职权调查核实。当事人任何一方对公文书的真实性提出质疑的,对此负担证明责任。”这也表明我国学者也大都认同实质证据力的推定。
根据《美国联邦证据法》第902条的规定,盖章的国内公文、无印章的国内公文、经过证实的公共记录、官方出版物、经过认证的文件等,并不要求其在采纳作为证据之前有其他外来证据证明其真实性,而可以直接确认其证明力。在法国,公文书证具有特别的证据效力。根据《法国民法典》第1319条的规定,只要在形式上符合规范要求的公文书证,直至提起伪造文书之诉讼为止,始终产生证据效力。因为根据《法国民事诉讼法典》的规定,必须通过起诉方式才能达到否认其真实性的目的。根据《德国民事诉讼法》的规定,公文书证的证据力也同样可以被推定。如果公文书所记载的是在公共机关和在制作文书的人面前所作的陈述,对于这种由公共机关或制作文书的人以文字记载的事项,将当然确认其证据力。但对文书内所记载的事项,对方当事人可以提出反证证明其不真实。由公共机关制作的载有公务性命令、处分或裁判的公文书,应当认定其为真实。此外,其他具有内容的公文书,如送达书证、邮局收据、户籍簿、出生书证、死亡书证等,对其中所记载的事项,也同样认定其为真实。[21]