二、代表的充分性
集团进行诉讼中,集团成员不能亲自参与庭审活动并有效地影响诉讼结果,形成了集团成员听审权缺失的状况,这要求代表必须具备充分性,唯有如此才会弥补集团成员听审权不足的程序缺陷。基于此,普通法集团诉讼制度将其视为是满足集团成员
宪法权利的正当程序要求,其意义还进一步延伸到提高集团诉讼效率和充实被告的诉讼权利保障等方面。集团成员如果没有被充分地代表的话,那么诉讼进程将会变得缓慢和不理想。[17]另一方面,代表的充分性还有助于提升被告在集团诉讼中的权利保障水平,被告可以攻击代表人的代表资格,进而动摇集团诉讼成立的基础,使该集团诉讼终止。
综合普通法立法例,代表充分性主要集中于代表人的诉讼能力和品行方面两个方面进行考虑。
(一)诉讼能力
集团诉讼中,代表人应显示出自己能够有力地提起集团诉讼,并能以积极的行动而非消极的角色来参加到诉讼之中,这是衡量其代表充分性最为重要的因素。代表人的诉讼能力首先是要求其身体状况和智力状况能够适应这种复杂诉讼的需要,如果代表人患有精神病或其他心理疾病不能代表集团理智地实施诉讼行为的话,其代表就不具有充分性。美国联邦法院的要求更为严格,甚至居无定所的人担任代表也不具备充分性[18]总体上,普通法集团诉讼对代表的充分性要求非常细密,在诉讼能力方面提出了具体衡量指标,以便法院能够进行积极的案件管理。
1.制定“可行性计划”
法院通过审查代表人提交的“可行性计划”来决定是否批准启动集团诉讼,这是近些年普通法国家民事司法中的一大创新。集团诉讼实践表明这个做法效果良好,对复杂案件而言一个可行的、详细的、符合要求的计划更是不可或缺的手段。[19]对代表人来讲,计划的制定在一定程度上是对其沟通能力的考验。在这样的计划中代表人要确保集团成员随时能够了解诉讼进程,在计划中要反映代表人与集团成员沟通的途径、方式与内容。计划中,如果代表人不能体现出沟通方法,代表人与成员之间无法就诉讼重要事项进行讨论的话,就意味着代表人缺乏诉讼能力,代表也就不够充分。当然,对计划的审查应当控制在合理的限度内,过于严苛的审查会给代表人施加过重的负担,[20]从而可能背离“可行性计划”的制度初衷。这一点,也为普通法各集团诉讼立法所认识。
2.举证和抗辩能力
一些复杂的集团诉讼会给代表人在诉讼能力方面提出更高的要求。例如,雇佣歧视案件中的代表人应该是见识广博的人,这样他才能代表成员们有效地举证和抗辩,这方面的能力不足也会成为影响代表充分性的因素。但应注意,要求代表人提供所有证据也是勉为其难,因为在多数的情况下代表人不可能举证证明被告对所有集团成员负有法律义务,在这种情况下其代表并不丧失充分性。作为例外,一些国家(如加拿大安大略省和澳大利亚)还允许代表人在提起集团诉讼的同时,可以对单独合同提出独立的抗辩,前提条件是单独的抗辩不致于破坏集团诉讼的启动,如此情况下代表人独立的抗辩还是可以被接受的。
3.律师代理集团
集团诉讼是复杂诉讼。如果没有律师参与,代表人通常难以胜任代表集团成员利益的工作。他可能因为缺乏熟练的诉讼技能而造成诉讼拖延,或者无意中对其他集团成员和被告造成歧视,而违背诉讼平等原则。为保证能够有力地起诉,普通法国家集团诉讼中都有律师强制代理的规定。未指定代理律师的代表人会被视为是不充分的,而代表人聘用有经验的律师则会促进代表的正当性。这在加拿大、澳大利亚和美国的司法实践中都得到了确认。[21]问题的另一面,律师强制代理集团诉讼也可能产生一些负面后果。因为律师的介入会降低集团代表参与诉讼的程度,律师甚至可能取代集团代表人进行诉讼,并将其沦为事实上的诉讼傀儡,这肯定会削弱代表的充分性。为规制这种现象,各国一般将律师的代理活动规范在合理的限度内,并辅以律师评估制度作为规制手段。
(二)品行和经济状况
代表人自身情况同样是考量其代表充分性的因素。这些因素与诉讼利益的关系虽然不是很直接,但在决定代表人资格方面却相当于“酌定情节”,非常重要。这些因素涉及品行、身体、起诉动机和经济状况等方面的要求。
1.不法行为和不良诉讼动机
如果代表人提起集团诉讼是出于道德的驱使,而非单纯地出于补偿自己损失的私利的话,代表的充分性是毋庸置疑的。但如果集团代表人过去曾有相关的不道德或不法行为,且被告又提出此项抗辩的话,代表就不具备充分性。例如,集团代表人曾因证券犯罪而被定罪判刑,那么他就不得在随后的证券集团诉讼中担任代表人。[22]甚至,如果集团代表反复轻率地起诉,也会被认定为是不充分的代表人。美国司法实践将集团代表滥用诉权的标准进行了量化,认为一个代表人如果曾参与的集团诉讼多达15-20个之多,或者他被认为是胜诉“专业户”的话,他就明显地不具备代表的充分性。[23]