反垄断法双边合作确立了在处理涉及对方利益的案件时双方反垄断主管机关的进行合作的法律框架,避免了执法过程中由于单方面适用本国反垄断法引发的域外管辖冲突。欧美反垄断法在法制理念上存在不同认知,通过与冲突对方进行利益均衡的妥协性谈判能够较好地协调双方的认知差异,进而维护本国利益。现在,反垄断法双边合作主要在发达国家之间展开,除上述美欧间反垄断合作协议之外,美国还和德国(1976年)、澳大利亚(1982年,1999年改定)、加拿大(1995年,2004年改定)、日本(1999年)、以色列(1999年)、墨西哥(2000年)以及巴西(1999年)等国签署了反垄断法双边合作协议。[23]欧盟也和加拿大(1999年)、日本(2003年)就反垄断法的实施签署了双边合作协议。[24]日本除了和美国、欧共体以及加拿大签订了反垄断法双边合作协议外,还与墨西哥、新加坡、泰国、印度尼西亚等国通过签订经济协作协定的形式确立了双边合作事项。[25]随着发展中国家的反垄断立法的加强以及对反垄断法域外管辖制度的导入,近年来发达国家已经转向和发展中国家开展反垄断法双边合作。在统一的多边竞争规则很难在短期内达成的背景下,反垄断法双边合作成为新形势下国际反垄断法发展的一个重要特征。
从已经签署的各国反垄断法双边合作协议来看,其内容主要包括以下几项:(1)规定消极礼让的原则。消极礼让原则是指一国反垄断主管机关在适用本国法律时,要考虑到对方国家的利益,但是这种考虑是以维护本国利益为前提。规定消极礼让原则的意义在于回避反垄断法域外管辖时可能引发的执法冲突,但并不能从根本上消除反垄断法执法中的法律冲突。(2)规定积极礼让的原则。积极礼让原则是指对于在他国进行的在本国市场产生限制竞争效果的行为,不立即适用本国反垄断法,而是依据合作协定敦促对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断调查。积极礼让原则立足于考虑双方利益,主要意义在于解决跨国垄断行为的反垄断法重复适用的问题,对于解决反垄断法域外管辖中的法律冲突有着更积极的意义。(3)规定双方的协商、通报义务。这一规定要求一方国家依据本国反垄断法开展调查执法时,对于和对方国家利益相关的事项要事先通报对方。通报的内容包括通报事项的范围、通报时间、详细内容以及通报的程度等。由于协商可能引起双方反垄断主管机关对于涉嫌违法行为的不同看法,进而影响到下一步的合作,一般来说双边合作协定重在通报,关于协商的程序性规定则比较简略。(4)规定信息交流和执法合作。该项内容一般规定当事国只在本国法律许可的范围内提供信息,并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。关于合作执法的要求一般由一方提出,另一方是否予以合作则根据自身的调查进行判断。
(二)反垄断法双边合作中存在的问题
反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突,通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的主权侵犯以及利益损害,通过这种合作执法来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难,提高反垄断法域外管辖的效率。但是,反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制,并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。
首先,双边合作协议只限于双方国家都制定了反垄断法,并且都具有一个相对独立的反垄断法主管机关。如果冲突的一方没有反垄断法,双边合作就无法实现。即便拥有反垄断法,如果并没有一个相对独立的反垄断主管机关,或者该反垄断主管机关不具备对等的实施反垄断法的能力,反垄断法双边合作也很难实现。目前反垄断法双边合作协定多在发达国家之间签订,正是由于很多发展中国家要么还没有反垄断法,要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管机关尚不具备独立并且稳健的反垄断法执法能力所致。