这些学者主张赋予拾得人以留置权是借鉴了德国民法的做法。其意图无非是使拾得人于未获报酬之时得以之受偿。但是应当注意的是,德国民法上的留置权是债权性留置权,仅有留置的效力而无优先受偿的效力。而我国法上的留置权为物权性留置权,兼具有上述两种效力。这种不加区分的借鉴是错误的。他们忽视了优先受偿效力带来后果。因拾得人的返还义务同失主的付酬义务并无先后履行顺序而应同时履行,而且法国法系的法国民法典和意大利民法典也正是将留置权视为一种双务合同的同时履行抗辩权的。[9]所以笔者主张可以赋予拾得人以同时履行抗辩权,以保护拾得人的利益。
(2)报酬请求额之确定
在实际生活中存在这种情况:拾得人留置拾得物并以此向失主索取高额报酬。这种做法不但违背了公序良俗原则,更重要的是侵害了失主的合法权益。针对这种情况,许多设置了遗失物有偿返还制度的国家对拾得人得请求的报酬额度作了明文规定。例如,《德国民法典》第971条规定:“拾得物的价值在一千德国马克以下的,其报酬为该价值的百分之五。超过此数的,超过部分按百分之三计算,动物为价值的百分之三。”日本《遗失物法》第4条规定:“(一)受物件返还者,应将不少于物件价格之百分之五,不多于物价百分之二十的酬金给付于拾得人。但是国库或其他公法人不得请求酬劳金……”我国台湾民法第805条规定:“拾得人对于所有人得请求实物价值之十分之三的报酬。”明确规定报酬的数额或比例可以防止拾得人漫天要价,避免不必要的纠纷。
近现代民法关于拾得人报酬的数额存在两种立法例:一是统一立法主义,即不区分遗失物的价值、种类而规定一个统一的报酬比例。例如日本、瑞士。二是分别立法主义,即区别遗失物的价值和种类分别规定不同的报酬比例,法国法为其适例。我国有不少学者赞成前种观点。[10]遗失物的价值应按返还时的市场价格确定。如果市场上没有同类产品,则应按公平原则确定。若遗失物价值难以衡量,则应支付适当数额的酬金。至于何为“适当”,则应参照该物对于遗失人的重要程度确定。悬赏广告与法定请求权的关系实为请求权竞合关系,应以请求权竞合规则由拾得人自主选择。[11]
(二)建立惩罚机制:将侵占他人遗失物的行为定性为侵权行为使其承担侵权责任
在实际生活中,拾得人侵占遗失物拒不返还的现象经常发生,屡见不鲜。这种做法不但侵害了失主的合法权利,并且严重违背了拾金不昧的传统道德,为世人所不齿。对此,《民法通则意见》第94条后段规定:“拾得人将拾得物据为己有、拒不返还而引起的诉讼按侵权之诉处理。”但此一实践经验未被《物权法》沿用。学界对此种行为的定性有以下几种不同观点:1.不当得利说,该说认为拾得人拒不返还拾得物的行为无合法根据,并且造成了失主的损失,符合不当得利的构成要件。因此将拾得人侵占遗失物拒不返还的行为认定为不当得利有充分的法律依据。2.侵权行为说,该说认为,从将拾得物据为己有,拒不返还的行为本身来说已符合了侵权行为的构成要件,可认定为侵权行为。首先,行为人的行为本身违法。其次,将他人的遗失物据为己有足以说明行为人主观上有过错。再次,遗失物是有主物而非无主物。3.公平责任说,该说认为此种行为应按公平责任处理。[12]