【作者简介】
李绍章,又名李绍彰,艺名土生阿耿,上海政法学院教师。
【注释】 刘凯湘主编:《民法学》,中国法制出版社2004年版,第364页。 郭明瑞、唐广良、房绍坤:《民商法原理》(二),中国人民大学出版社1999年版,第187页。 关于土地承包经营权的性质,在学界有两种不同的观点,一种观点认为土地承包经营权是债权,因为它是由合同确立的,本质上是一种联产承包合同关系,它仅仅发生在发包人与承包人之间,不具有对抗第三人的效力,应属于债权性质;另一种观点认为土地承包经营权是物权,土地承包经营权是以对物的占有、使用、收益为内容的权利,在性质上是对物的支配权。笔者赞同物权说,土地承包经营权物权化之后,因该项权利不是由承包合同任意规定而是由物权法规定,这样更有利于充分保障承包人的合法权益,并且承包期限的法定化也有利于稳定土地承包经营关系,便于土地管理,防止耕地流失。 刘凯湘主编:《民法学》,中国法制出版社2004年版,第365—366页。 梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第248页。 参见杨立新等:《我国他物权制度的重新构造》,载《中国社会科学》,1995年第3期。转引自郭明瑞、唐广良、房绍坤:《民商法原理》(二),中国人民大学出版社1999年版,第189页。 因为农地使用权的概念过于宽泛,依笔者之理解,农地使用权不仅包括土地承包经营权,而且还包括宅基地使用权甚至地役权,因为这些权利都是对农地享有的权利;土地承包经营权带有强烈的债权债务关系色彩;永佃权则不具有通俗性,难以被非专业人士所接受。由于物权种类采取法定化,所以确立一项物权种类必须既不产生歧义,又要做到与其他物权协调区分,并能为普通民众所接受。笔者认为“耕作权”则更符合上述几项要求,按照协调统一的要求,建设用地使用权应为“建设权”,宅基地使用权应为“筑宅权”,地役权则并非一项独立物权,而是相应的用益物权的效力,这样一来,每项权利都是从“用益”之具体目的角度命名,与草案新增“居住权”也能并列纳入同一用益物权体系。但本书在写作时仍然采用物权法草案和学界的正统学说。 有学者认为,应区分家庭承包和其他形式的承包。对家庭承包应以合同生效时取得物权为立法选择,登记只是起到确认作用;对其他形式的承包因不涉及成员权内容,所以可以由合同法来调整,当事人愿意使其承包经营权成为长期稳定的物权,可以通过登记的方式设定物权,如果不愿意设定物权的。则只发生债的效力。参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2004年版,第461页。笔者赞同这一观点,这其实就是“物权自由”理念在土地承包经营权的设定方面的体现。 郭明瑞、唐广良、房绍坤:《民商法原理》(二),中国人民大学出版社1999年版,第191页。 《中华人民共和国农村土地承包法》第31条规定:“承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包”。第50条规定:“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包”。一些学者也主张法律应当允许土地承包经营权可以继承取得,参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第251页;王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版,第196页;杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义:《物权法》,中国人民大学出版社2004年版,第174页。 有学者认为土地承包经营权应包括对土地所有权的义务,这些义务与土地占有人不受土地所有人干预和侵害,共同构成了土地占有人与土地所有人的平等互利关系。参见孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年版,第233页。 杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义:《物权法》,中国人民大学出版社2004年版,第182页。 灭失情况非常罕见,如地震导致承包地不复存、土地因下面采矿被掏空而塌陷等;承包地用途的丧失,如牧民承包了草地进行放牧,但随着沙漠的推进,承包草地变成沙漠,此时,承包草地的用途即丧失,亦即特定使用价值丧失。 继承落空,是笔者为了表述方便创设的一个术语,专门指无人继承或者继承人放弃继承等情况。 参见刘凯湘主编:《民法学》,中国法制出版社2004年版,第374—375页。 物权法草案也有类似规定,参见物权法草案第135条。
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