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行为共同说之提倡——部分犯罪共同说之批判

  
  关于仅具有伤害故意的人导致死亡结果,具有杀人故意的仅成立故意杀人未遂的责难,日本学者井田良认为,如果行为共同说论者此点指责成立的话,部分犯罪共同说确实不值得支持,但是,承认成立共同正犯的本质就在于适用“一部实行全部责任”的原则,既然承认在伤害的限度内成立共同正犯,当然死亡的结果也应归责于各个行为人,这才算是正确理解了部分犯罪共同说。[32]国内有学者也认为,“A还是成立故意杀人罪的既遂。即在轻罪的故意的行为人引起结果的时候,持重罪故意的行为人也成立既遂。因为,承认共同正犯成立的本质是由于因果性的相互扩充、扩张及作为正犯的对结果的归属,而实行部分行为全部责任的原则,所以只要在伤害罪的范围内有共同的犯罪行为,那么死亡的结果就可以归责于各个正犯人……也只有这种理解,才是被‘正确理解的部分犯罪共同说’。”[33]国内该学者几乎就是把井田良的观点转述了一遍,其实跟日本学者井田良一样没有抓住问题的实质,反驳显得苍白无力。

  
  在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪,由乙的射击导致丙死亡,按照部分共同说,固然甲与乙在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯,但对于死亡结果而言,对于乙无疑是过失的死亡结果,甲对过失的死亡结果自然是要承当责任,但要让甲承担故意杀人既遂的责任,显然是需要将死亡的结果评价为故意的死亡结果,能否说死亡结果对乙来说是过失的死亡结果,对甲来说就摇身一变成为故意的死亡结果呢?这正是问题之所在。可以同时犯作对比进行说明。张三和李四没有任何的意思联络,不约而同地从不同的方向朝王五开枪,王五仅中一弹死亡,但不能查明这颗子弹是由张三还是李四发射的,作为同时犯,结论当然是均成立故意杀人的未遂,但如果二人出于共同的杀人故意开枪射击,同样是被害人仅中一弹死亡,不管能否查清这颗子弹是二人当中谁发射的,根据“一部实行全部责任”的原则,会没有争议地认为二人均成立故意杀人罪的既遂。同时犯情形二人均成立杀人未遂,共犯情形二人均成立杀人既遂,原因显然在于,共犯情形中首先肯定了二人成立故意杀人罪的共同正犯。而我们讨论的上述案件中,根据部分犯罪共同说,肯定的只是甲与乙在故意伤害(致死)限度内成立共同正犯,因而根据共同正犯的归责原则即“一部实行全部责任”的原则仅能在故意伤害罪的限度内适用。质言之,如果伤害的结果不能查明是由甲还是由乙的行为造成时,均应承担故意伤害既遂的责任;进而,既然肯定成立故意伤害罪基本犯的共同正犯,在死亡结果不能查清由谁的行为导致时,也同样能够肯定双方均应负故意伤害(致死)罪的刑事责任。不难明白,若要肯定故意杀人的既遂的责任,前提也是必须首先肯定故意杀人罪共同正犯的成立,若不首先认定成立故意杀人罪的共同正犯,就不能将故意的死亡结果归责于没有直接导致死亡结果发生的人。正因为此,日本学者山口厚才一语中的:部分犯罪共同说与行为共同说的差异就在于,前者只是认定杀人罪的单独正犯,后者是肯定杀人罪的共同正犯。[34]前田雅英才指出,“的确,说单个被告人成立杀人罪的共同正犯,确实让人难以理解,但如果有杀人故意的存在数人的场合,说成立故意杀人罪的共同正犯,就不会有任何犹豫了;一言以蔽之,成立杀人罪的共同正犯,就是让没有直接引起死亡结果的行为人也承担既遂罪的责任,因此,以杀人罪的共同正犯进行表述是合理的。”[35]所以说,让没有直接引起死亡结果的人承担故意杀人罪既遂的责任,前提就应是肯定其与直接引起死亡结果的人之间成立故意杀人罪的共同正犯,而部分犯罪共同说恰恰忽视了这一点,才被行为共同说死死抓住不放;也就是说,只要部分犯罪共同说仅肯定杀人罪的单独正犯的成立,就无法解决死亡结果由伤害故意的人导致,以及无法排除由其导致的可能性时,就无法让有杀人故意的人承担故意杀人既遂的责任,因为其只是成立杀人罪的单独正犯,而不是共同正犯。

  
  关于曾根威彦教唆对部分犯罪共同说的发难,在日本是问题,在我国更是问题。日本刑法规定有暴行罪罪名,抢劫(即强盗)与强奸的构成要件均含有暴行,而理论上又认为故意伤害罪是暴行罪的结果加重犯,[36]故在日本即便曾根威彦教授指责部分犯罪共同说认为抢劫罪与强奸罪在暴行罪的限度内存在重合成立共同正犯,只是在两罪的非本质部分重合而不合理,但只要能肯定在暴行罪限度内成立共同正犯,由暴行所产生的伤害结果按照结果犯原理,自然也就能归责于各个行为人;而且,日本刑法181条和240条将强奸和抢劫的结果加重犯规定为强奸致死伤和抢劫致死伤单独罪名;日本刑法理论普遍认为,强奸致死伤与抢劫致死伤中的伤害结果既包括故意的伤害结果,也包括过失的伤害结果;[37]因而,只要肯定在暴行罪的限度内成立共同正犯,就可能肯定各自强奸致伤罪与抢劫致伤罪的成立。然而,在我国强奸致伤与抢劫致伤不是单独的罪名,而是强奸罪与抢劫罪的加重情节;而且,在我国没有暴行罪罪名,这样因为重合的部分不是单独的罪名,无法肯定“暴行罪”的共同正犯的成立,进而也无法肯定暴行致伤的结果犯;因而,在我国,各自出于强奸和抢劫的故意共同对被害人施加暴行,由其中一人的行为导致死伤结果时,无法根据部分犯罪共同说首先通过肯定在暴行罪限度内成立共同正犯,继而肯定各自成立强奸致死伤和抢劫致死伤罪的成立。故日本学者曾根威彦的指责,是我国持部分犯罪共同说论者无法回避的问题。

  
  (三)行为共同说受到的不当批判

  
  早期新派学者牧野英一提倡的行为共同说认为,犯罪行为是行为人恶性的征表,因而成立共犯无需以同一构成要件为前提,只要共同实施了前构成要件的自然行为就能成立共犯。[38]国内首倡部分犯罪共同说的学者也给行为共同说下过类似的定义:“行为共同说(事实共同说)认为,共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为,而不是共同实施特定的犯罪。”[39]但现在的行为共同说论者已经摒弃了给人无视构成要件定型性印象的早期新派所界定的行为共同说的定义,而是认为,“共同犯罪是指数人共同实施了行为,而不是共同实施特定的犯罪。或者说,各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。换言之,在‘行为’方面,不要求共同实施特定的犯罪,只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪;在‘意思联络’方面,也不要求必须具有共同实现犯罪的意思联络,只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。”[40]的确,行为共同说最早是由新派学者所提倡,故其基点是主观主义,而为旧派学者所诟病,但即便首倡行为共同说的主观主义大师牧野英一也并非毫无限制地肯定“行为共同”,而是强调只有在“共同目的的范围内”才成立共犯关系,因而,从一开始行为共同说就不是像犯罪共同说所指责的那样是“无限制地肯定共犯的成立”,而是内含一定界限的理论。[41]现在还有学者抓住这一点攻击行为共同说是没有道理的。如持部分犯罪共同说的日本学者井田良批评行为共同说时指出,“行为共同说无视行为的类型性(处罚的框架范围)而无限定地肯定共犯的成立范围,只要能够肯定因果关系就承认成立共同正犯。”[42]但是,诚如日本学者前田雅英教授所指出的,行为共同说所主张的必须是“各自‘共同实行’犯罪,以构成要件的重要部分的共同为必要;虽然与他人行为存在共同关系,若共同的部分不占所成立犯罪类型的重要部分,就不能承认一部行为全部责任的效果。”“部分犯罪共同说认为,各参与者的构成要件虽不同,,但在同质的重合的范围内肯定共同正犯的成立,实质上,所谓‘重合的范围’的问题,与行为共同说所主张的‘重要部分的共同’非常类似,即都要求进行规范性的评价。”[43]

  
  国内学者对行为共同说存在以下几点批评:第一,“行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪,即只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可,而不要求共同符合某一特定的犯罪构成,这便可能扩大了共同犯罪的成立范围。……甲以杀人的故意、乙以伤害的故意,共同对丙实施暴力行为导致丙死亡的,根据行为共同说,甲与乙成立共同正犯,但认为甲是故意杀人罪的共同正犯,乙是故意伤害致死罪的共同正犯。显然,这里只是说明了甲与乙成立共同正犯,而不可能说明他们成立什么罪的共同正犯。再如,A以杀人的故意、B以抢劫共同对X实施暴力行为的,根据行为共同说,A、B成立共同正犯,但各共犯人只能在自己的故意、过失的限度内承担责任,故A只承担故意杀人罪的责任,B只承担抢劫罪的责任。然而,既然完全根据各自的犯意认定犯罪,那么,认定共同正犯的理由何在呢?”[44]


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