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盗窃未遂定罪处罚的困惑及建言

  
  3、概括性规定,即只在总则中规定处罚未遂犯的一般原则,如法国、俄罗斯、瑞士等。如瑞士刑法二十一条第一款对犯罪未遂规定为“行为人在开始实施重罪或者轻罪后,未将其违法行为实施终了的,从轻处罚。”我国刑法采用的也是概括性规定,即 “已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”[1]

  
  对于犯罪未遂的处罚原则大致有三种观点:一是同等主义观点,认为未遂犯与既遂犯的主观恶性是相同的,应与既遂犯处于同等之刑;二是必减主义观点,认为在犯罪未遂情况下,因犯罪结果没有发生,实际危害自然比既遂轻,因此对于未遂犯的处罚当然地轻于既遂犯。三是得减主义观点,认为对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚,至于是否从轻、减轻,则由审判机关根据实际危害大小和犯罪人主观恶性大小等因素裁量。得减主义摒弃了同等主义和必减主义只注重主观或客观的片面性,用主客观相统一来衡量比较犯罪既遂之差别,从而决定对未遂犯是否从轻、减轻处罚,因此具有合理性。[2]

  
  我国刑法理论认为,具有相当程度的社会危害性是犯罪的本质特征,犯罪的不同形态或不同阶段具有不同的社会危害性,与犯罪既遂相比,犯罪未遂的危害性一般小于既遂,在其他因素相同情况下,对于未遂都应处以轻于既遂的刑罚。当然,犯罪未遂对于不同的犯罪及未遂的各种形态,其社会危害性也不一定小于既遂,即犯罪未遂在客观上虽未造成结果或未完成犯罪行为,在主观上未能全部实现犯罪意图,但其社会危害性却已达到了既遂的程度,在这种情况下,也对犯罪未遂一概处以轻于既遂的刑罚,有违罪刑相适应的刑法基本原则。因此我国1979年刑法和1997年修订刑法对犯罪未遂均采用得减主义观点,明确规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这就是我国刑法规定的犯罪未遂的处罚原则。

  
  二、关于盗窃未遂司法解释的定罪处罚规定


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