第三,这两种功能在地位理论中属于不同的地位。防御权属于消极地位意义上的功能,而国家保护义务则应属于积极地位意义上的功能。
上述区别的存在并不意味着二者之间没有任何相同点和关联,两种功能的共同之处主要体现在以下四方面:
第一,虽然在国家保护义务的关系架构中私人——私人之间的关系是核心,但作为基本权利的功能,它同防御权等其它功能一样约束了国家的行为。
第二,二者的目的都是在法治国家中保障公民的基本权利不受侵犯,均体现了自由权的思想。
第三,虽然防御权功能属于消极地位,而保护义务功能属于积极地位,但防御权功能不可能要求国家完全不作为,至少在公权力侵害行为发生之后国家需要积极作为。可见,无论是保护义务功能还是防御权功能均包含了要求国家积极作为的意思。
第四,两种功能在概念上其实是相互交错的。防御权意义上的国家作为同时体现了一种保护义务,即保护公民的基本权利不受公权力侵犯的义务。而国家保护义务功能也可以理解为基本权利针对私人的“防御权”功能,因为保护义务将公民单纯防御国家的侵犯扩展至防御私人的侵犯。
(二)国家保护义务与给付义务
国家保护义务与给付义务的相同之处在于二者均属于“积极地位”意义上的功能,都旨在通过国家的积极作为来确保公民的基本权利得以实现,但是二者的差别也十分明显,主要体现在以下五个方面:
第一,二者存在的前提不同。国家履行保护义务的前提是客观存在着侵害行为;而国家履行给付义务的前提是公民需要救助,这里并不存在任何侵害行为,而是公民不具备行使基本权利的客观条件。
第二,二者的关系结构和作用领域不同。保护义务通常涉及私人——私人——国家的三角关系,国家主要通过制定相关的私法规范(少数情况下需要制定刑法等公法规范)履行保护义务;给付义务只涉及国家——私人之间的关系,国家主要通过制定相关的公法规范履行给付义务。
第三,虽然给付义务涉及国家——私人之间的关系,但给付针对的并不是某一具体个体,其目的是建立某一项给付制度,与个人利益直接挂钩的是分享权;而保护义务则由国家对个人的基本权利进行保护,也就是说个人可以通过保护直接受益。
第四,二者体现的宪法理念不尽相同。给付义务主要体现了社会国家理念,而保护义务的目的是保障公民的基本权利不受侵犯,首先体现的是自由法治国家的理念。
第五,由于给付内涵多涉及福利和经济领域,因此履行给付义务不仅需要立法者的积极参与,还往往需要强大的财政支持。履行保护义务则首要是立法者的任务,相关法律规范的制定可以在一定程度上起到警示和防范的作用,国家通常不再需要大量的财政支出。
三、国家保护义务的基本框架
(一)理论依据
国家保护义务理论产生于德国。德国联邦宪法法院在1975年中止妊娠案的裁决中首次承认了基本权利的这一功能。[8] 宪法法院在这一裁决及以后的一系列相关裁决中表明:基本权利“不仅是个体针对公权力的主观防御权,同时还是宪法的客观法价值决定(objektiv-rechtliche Wertentscheidungen)。”[9] 客观法价值决定本身并不应属于基本权利的功能,而同主观权利一样是基本权利的一种属性。这一属性不仅“影响着整个法律体系”,还应该被视为“立法,行政和司法的方针与推动力”。[10] 依照基本权利的双重属性,国家一方面不得侵犯公民的基本权利(从主观权利属性中导出),另一方面还有义务积极保护这一宪法最重要的价值不受侵害(从客观法价值决定属性中导出)。[11] 国家保护义务的这一宪法依据在今天已经得到了德国理论界的普遍认可。[12]
(二)侵害主体
在国家保护义务功能中,最常见的侵害主体当然是私法主体,包括自然人和法人。此外,可能成为侵害主体的还有外国势力和自然力。虽然后两类侵害主体也属于国家保护义务的理论范围,但是由于私人侵犯问题在我国更具有现实意义,因此下文的讨论将不涉及来自外国势力和自然力的侵害问题。