我国宪法从来就没有成为单纯约束国家权力的基本法。通过宪法文本可以看出,制宪者没有将国家侵犯与私人侵犯区别开来,这与制宪受到国家与社会高度一体时期的影响有关。但我国宪法约束私人并不等于宪法认可国家和私人具有相同的宪法性质,更不意味着宪法不正当限制了私人自由。由于私人自由本身就是重要的宪法价值,因此私人行为无须实现其它任何宪法价值。私人作为基本权利主体受我国宪法约束指的仅是当其行为损害了其它宪法价值时需要将私人自由权所蕴含的宪法价值与其所损害的宪法价值进行调和或权衡(参见我国宪法第51条)。而公权力自身并不享有受宪法保护的自由权,行使公权力的目的必须是实现某一宪法价值(比如实现某一公共利益或保护某一个体利益)并符合比例原则,否则就违反了宪法规定。
我国学界普遍认为防御权功能应当处于基本权利功能的主导地位,理由主要是宪法首要控制国家权力,防御来自私人的侵害不应成为宪法(主要)任务。但不得忽视的是,我国宪法约束私人本质上仍是约束国家权力的运作,即要求国家在必要时介入社会领域对相互冲突的私人利益进行平衡。国家是为了满足人的需求而存在的,正是因为社会个体无法解决相互间的利益冲突,国家权力的存在和行使才具有必要性和正当性。可见,平衡社会利益冲突正是国家存在的目的。假设国家不负有保护义务,那么它就会在很大程度上失去存在的意义。若不存在国家,基本权利的防御权功能则无从谈起。在我国,随着国家逐渐放松对经济和社会领域的控制,公民基本权利的侵害主体由国家权力为主过度到了国家权力与私人并存的状态。若不及时加以遏制,后者的侵害现象在一定时期内还可能会日渐增多。在简政放权的背景下,许多国家权力在“变脸”成为企业组织或社会团体后势力并未减弱,甚至在公民眼中,它们与国家权力基本就是“一家人”。基于上述原因,在我国基本权利保障体系中,国家保护义务功能和防御权应当处于同等重要的地位。或许正是顺应这一社会变化,2004年“国家尊重和保障人权”条款正式载入宪法修正案,明确将国家对人权的“尊重”与“保障”并重。
我国宪法学界至今更多关注的是基本权利的防御权功能,而国家保护义务功能却没有得到足够的重视。其实在我国当前体制下,国家保护义务功能较之于防御权功能更易实现。[7] 由于实现国家保护义务功能可以进一步培养我国公民的宪法权利意识,这一功能有可能成为最终全面建立宪政的突破口。
二、国家保护义务功能同防御权功能和给付义务功能的区别及联系
为了进一步明晰国家保护义务的概念及其在整个基本权利保障体系中的作用,我们有必要厘清国家保护义务功能同防御权功能和给付义务功能的区别及联系。
(一)国家保护义务功能与防御权功能
作为我国宪法基本权利两种重要功能,国家保护义务与防御权有着本质的区别:
第一,在这两种功能中,参与方之间的关系架构不同。防御权功能只涉及私人——国家二者之间的关系,国家保护义务则是唯一一个能够架构出私人——私人——国家三角关系的功能,其核心关系是侵害方与被侵害方之间,也就是私人之间的关系,因为国家只是以中立的身份来衡量基本权利主体之间的权益。
第二,在这两种功能中,国家行为的属性不同。防御权功能保障公民的基本权利不受国家侵犯,国家在此首先负有不作为义务;而国家保护义务功能却恰恰相反,它首先要求国家积极作为。