另外,盗窃犯毁坏财物时,不可否认也侵害了被害人的财产所有权,因而具有故意毁坏财物罪的违法性,只是因为盗窃犯没有侵害被害人的新的财产法益,即事后毁坏财物的行为已被先前的盗窃行为进行了包括性的
刑法评价。正因为此,有学者主张用共罚的事后行为概念取代不可罚的事后行为的概念。[6]这样,盗窃犯事后毁坏赃物、销售赃物就并不欠缺故意毁坏财物罪、侵占罪的违法性,他人参与进来共同实施完全能够构成共犯,在盗窃犯因为超过追诉失效或未达刑事法定年龄而不能被追究盗窃罪的刑事责任时,盗窃犯的事后行为完全可能构成故意毁坏财物罪或侵占罪。
三、在违法性意义上把握共犯立场的合理性及其贯彻
(一)便于“部分实行全部责任”原则的适用
“部分实行全部责任”是共同正犯的归责原则,我国虽然没有规定共同正犯,但这一原则得到了理论和实践上的承认。[7]只有首先肯定共犯的成立,才能适用这一原则,从而使案件得到妥当的处理。如【设例二】中,只有肯定甲乙成立强奸罪的共犯,才能将未达法定年龄的甲的强奸既遂的责任归责于乙,从而让乙承担强奸罪既遂的责任。【设例三】中,若否定甲乙成立故意杀人罪的共犯,则因为无法适用“部分实行全部责任”原则而不能追究已达刑事法定年龄的乙的故意杀人罪既遂的责任。【设例四】中,若否定甲乙成立盗窃罪的共犯,则因为已达刑事法定年龄的乙的盗窃数额只有四百元,而无法以盗窃罪定罪;只有肯定成立盗窃罪的共犯,才能以二人盗窃数额的总和1200元对乙论以盗窃罪。【设例五】中,只有承认甲乙在违法性意义上成立共犯,才能在不能查清谁的子弹射中被害人的情况下,也能追究甲故意杀人罪既遂、乙过失致人死亡罪的刑事责任。
(二)便于对共犯人合理量刑。
只有在违法性意义上肯定共犯的成立,才能对共犯人根据各自责任的大小进行适当量刑。在【设例一】中,若否定甲乙成立强奸罪的共犯,就难以认为二人系轮奸行为,从而难以对已达刑事法定年龄的乙适用“二人以上轮奸的”强奸罪的加重法定刑。又如,十三周岁的人与十六周岁的共同抢劫他人财物的,应作为共同犯罪处理,进而合理地处罚16周岁的人(如主犯、从犯)。[8]再如,十五岁的甲邀约十六岁的乙为其盗窃望风,若否定共犯的成立,则难以对乙适用盗窃罪从犯的刑罚。
(三)便于认识错误的处理