当然,基于路径依赖,我国侵权责任法之中还可能规定赔礼道歉。即便如此,我认为,它也可以纳入传统上侵权损害赔偿的“恢复原状”之中。因为侵害人的赔礼道歉,可以在一定程度上使受害人的精神损害得到恢复,它可以理解为恢复精神损害的措施。[34]
(三)恢复名誉应作为恢复原状的具体形态
恢复名誉,是指行为人因其行为侵害了自然人或法人的名誉应当在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至未受侵害时的状态。[35]考虑到恢复名誉和消除影响的含义几乎相同,应当以恢复名誉代替消除影响。
我认为,“恢复名誉”应当属于恢复原状的具体形态,理由在于:第一,恢复名誉与恢复原状的目的相同。恢复名誉就是要使得已经遭受侵害的名誉恢复到损害发生前的状态,而恢复原状的目的也是要“重建赔偿权利人受侵害权利法益之原貌,如同损害事故未曾发生者然。”[36]第二,恢复名誉与恢复原状一样,都是行为给付。行为给付要求赔偿义务人的行为协助。例如,汽车驾驶员撞倒他人报纸摊,他有捡回报纸的责任,捡回报纸的行为就是行为协助。[37]恢复名誉也是行为给付。第三,从比较法上来看,恢复名誉几乎都被看作恢复原状的具体形态。德国[38]、日本[39]和我国台湾地区[40]都采取此种立场。
(三)停止侵害可以理解为恢复原状的具体形态
停止侵害,是指依受害人请求,判令加害人停止正在实施的加害行为的侵权责任方式。[41]停止侵害与英美法上的禁令(injunction)制度的功能类似,都是对于持续侵权的救济。从比较法上来看,在法国的侵权诉讼中,如果赔偿针对的是正在进行的侵害,法国的法官可以发布禁令,以消除导致损害的源头。[42]
但是,停止侵害是否应当作为我国侵权责任的形式,则值得探讨。有学者认为,停止侵害只能基于绝对权请求权而提起,这实际上将其等同于排除妨害。也有学者认为,出于受害人救济的需要,停止侵害也可以基于侵权诉讼而提起,不必基于绝对权请求权。我认为,出于救济受害人考虑,为了避免受害人继续遭受侵害,我们应当承认停止侵害是侵权责任中恢复原状的具体形态。从恢复原状的目的来看,它是要重建遭受侵害的权益,而加害人不停止侵害就不可能重建遭受侵害的权益。
(四)惩罚性赔偿不宜认可
惩罚性赔偿(punitive damages),是指赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。[43]它起源于英格兰乔治三世时代,最初适用于政府官员侵害人民的违法滥权。英国法院1763年创出判例(Huckle v. Money),而后美国法院继续采用,成为英美普通法的法则。[44]惩罚性赔偿的立法意旨,不仅仅是为了填补被害人的所受损害,而且要惩罚侵害权利的行为,吓阻侵害行为再度发生,以维持社会秩序,并作为社会控制的工具。[45]
在我国现行法律中,规定惩罚性赔偿的法律条文有两个,即《民事诉讼法》第229条和《消费者权益保护法》第49条。[46]不过,我认为,我国不宜认可惩罚性赔偿,理由在于:第一,它与大陆法系上“任何人不得因损害而获得利益”的理念相违背。[47]第二,受害人取得超出其损害部分的赔偿的正当性基础难以证成。第三,它与行政责任和刑事责任中的罚金法的协调,会导致法律适用上的困境(如与一事不二罚原则的协调)。[48]第四,它的惩罚性功能可以通过精神损害赔偿等制度来部分代替。第五,它与既有的补偿性的损害赔偿制度难以协调。惩罚性赔偿具有私法上刑罚的功能,它与以恢复损害发生前的原状为目的的损害赔偿格格不入。[49]