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我国侵权责任形式的反思

  

  第二.传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”,其内涵非常丰富,完全可以涵盖我国《民法通则》中规定的诸多侵权责任形式。就金钱赔偿而言,它相当于我国法上的“赔偿损失”。[24]而就恢复原状而言,它关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏,关注受害人的完整利益,这就决定了它的具体内容非常丰富——这种事实上的破坏有多少种表现形态,就有多少种恢复原状。[25]因此,《民法通则》中所规定的“停止侵害;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;消除影响;恢复名誉、赔礼道歉”,都可以理解为是为了恢复财产权益或人身权益的完整状态而进行的恢复原状。


  

  第三.我国侵权责任形式纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下,符合债的本质。债权,就是一方可以向另一方请求为特定行为的权利。“民法上的债,非惟不以金钱之债为限,且其给付(Leistung)更不以有财产价格者为限。”[26]我国《民法通则》规定的各种侵权责任形式,都具有法律效果上的一致性,即请求他人为特定行为,因此,都属于债的范畴。


  

  第四.《民法通则》列举侵权责任形式的做法,与我国一贯的立法技术要求不相一致。我国自清末变法以后就融入大陆法系,而在大陆法系,人们一直努力制定抽象的法律条文,并按照一定的系统编制法典。[27]《民法通则》具体列举侵权责任形式的做法,不仅难免挂一漏万,而且与我国一贯的抽象化立法技术不相一致。


  

  或许我国《民法通则》的做法是希望实现法律的本土化,但是,我们不能不遗憾地说,这一本土化的努力并不成功。诚如苏永钦先生所言,真正需要本土化的“不是作为分析工具的概念体系,我们不可能重新建立一套属于自己的民法概念体系。”[28]


  

  四、我国侵权责任形式回归于侵权损害赔偿的方法的疑难问题


  

  (一)返还财产可以作为恢复原状的具体形态


  

  返还财产,其可以基于多种请求权,如物权请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权。基于物权请求权的返还财产,称为“原物返还”。在绝对权请求权和侵权责任分离的情况下,返还财产不妨仍然作为侵权责任形式,确切地说,它是“恢复原状”的具体形态。因为返还财产实际上是在侵夺财产的占有的情况下,恢复受害人对财产的占有。即使在侵夺的对象属于金钱的情况下,返还的金钱只要是原来的特定金钱,也属于恢复原状,而不是金钱赔偿。


  

  (二)赔礼道歉不宜纳入侵权责任形式


  

  赔礼道歉,是指加害人通过口头或者书面方式向受害人进行道歉,以取得其谅解的侵权责任形式。[29]


  

  我认为,赔礼道歉不应当作为侵权责任形式,理由在于:第一,它违背了保障良心自由的宪法原则。从比较法上来看,日本和韩国都有不少学者认为,赔礼道歉是是伦理性判断、感情和意思的表露,对道歉者本人是具有屈辱意味的行为,所以,法院判决赔礼道歉就违反了保障良心自由的宪法原则。[30]第二,它超出了现代社会中可以施加司法强制的事项的范围,[31]试图对于人的内心世界进行强制。第三,它违背了道德主观主义。近代以来,人们普遍认同道德主观主义,即强调每个人是其自己的道德立法者。[32]赔礼道歉作为侵权责任形式,与道德主观主义相背离。第四,它是法治万能主义的一种表现。法治万能主义者认为,各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解,法治似乎成为一贴解决各种社会问题的灵丹妙药。[33]法律只是诸多社会规范的一种,其作用是有一定的限度的。将赔礼道歉作为侵权责任形式,显然过高地估计了法律的作用。



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