1.否定说。此种观点认为,我国的侵权责任形式不限于损害赔偿。恢复名誉、赔礼道歉、除去侵害、停止侵害等新的侵权责任形式,都不能转化为债。由此推论,侵权之债需要从债法中分离出来,我国侵权责任法应当独立成编。[4]
2.肯定说。此种观点认为,侵权责任仍然应当是损害赔偿,侵权责任形式应当被涵盖于损害赔偿的方法。[5]由此推论,侵权责任仍然属于损害赔偿之债,侵权责任法不宜独立于债法。
(三)两个争论的评析
上述两个争论的焦点在于,我国侵权责任形式的具体确定。如果我国侵权责任形式包括了绝对权请求权的内容,那么,绝对权请求权制度的独立价值也将大打折扣。而如果我国的侵权责任形式可以被涵盖于传统上所说的“损害赔偿的方法”之下,那么,侵权责任法是否应当独立成编,就需要再探讨。基于此,本文拟对我国侵权责任形式进行反思。
此外,该问题的研究还具有其他的意义:其一,系统梳理我国侵权责任形式,实现其体系化。其二,明确各种侵权责任形式的具体适用规则。其三,为我国债法的体系、乃至民法典的体系构建奠定基础。侵权责任是否属于债的范围,直接关系着我国民法典债编、乃至整个民法典的结构。
二、他山之石:大陆法系的侵权责任形式
(一)恢复原状和金钱赔偿
就大陆法系而言,侵权的法律后果就是损害赔偿,而损害赔偿的方法有两种,即恢复原状和金钱赔偿。[6]恢复原状,又称回复原状(德Naturalrestitution,英restoration in kind),是指重建赔偿权利人受侵害权益的原貌,如同损害事故没有发生。金钱赔偿(德Geldersatz,英damages),是指给付金钱以填补赔偿权利人权益所蒙受的损害,如同损害事故没有发生。[7]可以说,在大陆法系,侵权责任的形式有两种,即恢复原状和金钱赔偿。
恢复原状是直接的赔偿方法,金钱赔偿是间接的赔偿方法。[8]恢复原状关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏,关注受害人的完整利益。而金钱赔偿关注受害人的总体财产的减少。因此,恢复原状意味着回复到与权益相应的状态,如返还被盗窃的物品、收回诽谤性言论、排除不可量物的侵害等。而金钱赔偿意味着增加受害人的一般财产。[9]
(二)恢复原状主义、金钱赔偿主义和自由裁量主义
各国对于两种损害赔偿方法的运用有不同的规则,大概可以分为:恢复原状主义、金钱赔偿主义和自由裁量主义。
1.恢复原状主义
在此模式下,侵权损害赔偿以恢复原状为原则,而以金钱赔偿为例外。采此立法例的国家和地区包括:德国[10]、奥地利[11]、苏联[12]、我国台湾地区等。以德国法为例,其损害赔偿法确立了恢复原状主义。无论受害人遭受了财产损害,还是精神损害(即非财产损害),他都可以要求恢复原状。例如,在名誉侵害的情况下,要求发表更正声明。[13]如果恢复原状是不可能的、不足够的,或者需要不成比例的花费,此时,就应当采取金钱赔偿的方式。[14]
2.金钱赔偿主义
在此模式下,侵权损害赔偿以金钱赔偿为原则,而以恢复原状为例外。此种做法起源于古罗马,并为日本[15]、法国[16]、英美等国所采纳。[17]《欧洲侵权法原状》也采此种做法。以《欧洲侵权法原则》为例,无论受害人遭受了何种类型的损害,金钱赔偿都是最重要的损害赔偿方法,而恢复原状是特殊的、不经常的救济措施。[18]不过,它同时赋予受害人选择权,即“只要恢复原状是可能的,且恢复原状的请求不会给责任人造成过重的负担,受害人应有权请求恢复原状,以代替请求金钱赔偿。”[19]