此外,有学者一方面肯定业主团体在实体法上具有独立地位,另一方面又认可业主委员会的当事人资格,并认为此种设计是对传统民法代表机关理论的改造,因业主团体具有其特殊性,仅存在于人们的观念之中,一般难以感觉其存在,为便于人们的直观认识,也为方便管理、简化程序、降低成本的需要,立法者可赋予本来仅为代表机关的业委会得以自身名义直接对外为行为的形式上的当事人这一特殊地位。[9]我们认为,任何法律上承认的组织体均具有法律拟制的一面,也均可认为在一定程度上存在于人们的观念之中。而业主团体之利益与意志独立于业主个人是客观存在的社会现象,且有其独立存在的价值和作用,也有被实体法塑造为法律主体的可能性与必要性。但此种可能性若要顺利完成向现实的过渡,尚需依赖实体法的积极承认与国家审批或登记等技术手段的运用。可现行《物权法》与《物业管理条例》中相关规定的缺失,使得实体法的塑造无迹可寻,业主团体也因此丧失借助登记机制对外彰显的机会,从而给人造成了“一般难以感觉其存在”的印象。但同样未得实体法承认也未完成登记并领取相应执照之业主委员会,[10]又何以被赋予“原告资格”了呢?
其实某些学者的上述观点与《征求意见稿》中所秉承的指导思想是一脉相承的,都渗透着极强的实用主义色彩。实践中通过业主委员会提起诉讼已占据业主维权案件的大半壁江山,虽然地方法院对是否受理仍莫衷一是,但其中的成功经验自可参考。最高人民法院的良苦用心不应怀疑与否定,其作出解释对结束长久的理论纷争与实践中的混乱局面亦大有助益。但鉴于司法解释在我国法律体系中的特殊地位,不应只考虑实用性而放弃对理论严密性的追求。如《征求意见稿》第13条直接赋予业主委员会以原告资格,是否意味着在今后的实体法(如《建筑物区分所有权法》等特别法)中须将其塑造为一独立的民事主体?因为程序法中的诉讼权利能力虽不能决定民事权利能力的有无,但却对以后实体法的制定与修改有引导作用,即在程序法上被塑造为独立主体者极有可能在实体法上也获致合法地位,我国法律中“其他组织”地位的变迁就是一例。所以对业主委员会在程序法中的地位,在立法论上宜与《物业管理条例》的相关规定做同一处理,即赋予其“代表业主(团体)起诉与应诉的资格”而非“原告资格”。当然解决问题的根本之道仍在于通过实体法的修改,尽快承认业主团体之独立法律人格。
(二)若干具体问题的分析与讨论
1.业主委员会提起诉讼是否需要业主大会的授权
对此问题,《征求意见稿》第13条未予明确,而各国立法例上有不同的规定,如德国《住宅所有权法》要求只有基于住宅所有权人的决议的授权,管理人才得以全体住宅所有权人的名义为诉讼上的主张;法国《住宅分层所有权法》中则直接赋予管理者以“代表业主团体为诉讼上一切行为”的权利。我国以肯定说为有力说。[11]上述两种做法在价值判断与利益衡量上皆有依据,分歧之根源在于公平与效率的冲突。笔者认为,房屋往往是业主一生中最大的投资,并且住宅所具有的私人属性和社会意义远远超过该资产的金钱价值,所以建筑物区分所有权人相较于商业公司的股东,需要更大范围的司法介入和对其意志的尊重。且业主委员会的诉讼不但事关全体业主之经济利益,还会影响其生活与精神的安宁,自应受到更加严格的监督与制约。因此业主委员会之起诉应属于《物权法》第76条第1款第7项“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”之一,须由业主大会以普通多数决的方式决议通过。当然,考虑到大多数住宅小区业主人数较多,召开业主大会不易,为提高效率,可借助管理规约或业主大会的决议概括性地授予业主委员会对特定范围的事项提起诉讼的权利。这是在业主自治的基本原则下采取的变通做法。对于诉讼中的权利处分行为,如业主委员会在诉讼中变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解、决定是否上诉等行为是否须经业主大会同意,原则上应与上述起诉的要求与限制保持一致。