二是适用资格刑。在现行刑罚体系中,对与身份有着密切关系的证券犯罪,没有体现对待不同身份的证券犯罪适用不同刑种的特色,面对与身份有着千丝万缕关系的证券犯罪没有规定相对应的资格刑,面对由资格造成的职业犯罪却拿不出有效的禁止从事特定职业的刑罚措施,这显然缺乏刑罚威慑力。证券犯罪中,大多是利用身份、职业、职务等资格或者条件进行犯罪,是利用证券交易特殊性进行的。因此,剥夺犯罪分子从事证券从业资格,就是使这些反复利用证券从业资格犯罪的人无法再进行证券犯罪,就能有效地限制其反复犯罪的可能性。
(二) 完善证券犯罪刑事司法:“轻轻重重”、提高刑罚确定性
第一,“轻轻重重”。在打击证券犯罪刑事司法过程中,“轻轻重重”指的是在证券犯罪刑事政策总体上宽和的情况下,对那些严重破坏证券市场秩序的证券犯罪从重处罚,对那些危害性较小的证券犯罪则从轻处罚。[16]证券犯罪的严重程度的确定,除了考虑前文提到的刑事立法角度的社会危害大小的排列顺序外,在打击证券犯罪刑事司法过程中,还应从以下两方面来确定证券犯罪的社会危害性程度。
一是案件类型及其案发率。北京大学白建军教授通过对中国证监会自1993年10月至1998年12月期间公布的全部证券违法案件的处罚决定共60 个进行实证分析,得出案件类型及其案发率的分布结论是:[17](1)操纵交易价格的案件最多,透支挪用类的案件其次,再次是欺诈发行股票、债券性质的违法案件;(2)证券交易中的违法犯罪多于证券发行中的违法犯罪;(3)最常见的违法者是证券经营者,其次是发行人,第三位是投资者,最后是中介组织;(4)利用资金优势实施的证券违法犯罪最多,利用信息优势实施的证券违法犯罪次之,市场禁入型证券违法犯罪比重最小;(5)道德冒险在证券业中的违法犯罪中相当普遍。
二是其他因素。山东大学法学院李晓强硕士从三个方面来论证某种证券违规行为的社会危害性,作为确定该行为是否入罪的根据:[18]第一,该行为是否滥用了资源优势,是确定罪与非罪的一个重要标准。滥用资源优势在大多数情况下是证券犯罪的基本特点,而缺乏对资源优势利用的有效制衡机制则是证券犯罪发生的重要原因。第二,合法权益受侵害的广泛性,是判别证券违法行为罪与非罪的一个具体标准。第三,对于某些证券违法行为来说,只有其涉案数额达到一定的标准,方可构成犯罪。李晓强硕士所设计的确认证券违规行为是否入罪的标准无疑对我们分析证券犯罪的社会危害性程度具有重要参考价值。