再次,从犯罪动机上看,证券犯罪属于贪利犯罪。证券本身所具有的巨大的收益性、风险性和投机性,又使其成为贪利性犯罪所利用的工具。行为人为了满足其贪利欲望,通过获取证券买卖差价收入实现利益最大化,而超额利润又极易使人产生过度投机的心理。加之我国处于证券市场形成初期,法制建设滞后,各项规章制度漏洞较多,行为人看到有机可乘,或者抱着冒险心理和不被发现的侥幸心理,钻法律空子疯狂牟取巨额暴利;或者明知自己的行为会危害证券管理秩序,损害其他投资者利益,甚至会受到刑罚惩罚,也在所不惜,铤而走险。证券犯罪的贪利性表明,欲想彻底打击证券犯罪是不现实的,由于证券本身所具有的巨大的投机性,必然会使得许多行为人“前赴后继”。
三、当前证券犯罪刑事政策的现实选择
当前证券市场的特殊性和证券犯罪本身的特殊性决定了当前证券犯罪刑事政策价值追求只能是“功利优先、兼顾公正”,然而,宽和的证券犯罪刑事政策已经带来了一系列的社会问题:证券犯罪急增,证券市场成为“投机场”,一些中小投资者的利益遭受严重侵害,甚至导致一些中小投资者自杀。[12]在此背景下,证券市场的不公平现象已经危及到了证券市场的稳定和安全、阻碍证券市场效率,严重威胁到证券刑事政策功利价值的实现。如果依然采用宽和的证券犯罪刑事政策,已经难以实现“功利优先、兼顾公正”的证券犯罪刑事政策的价值追求。所以,必须对宽和的证券犯罪刑事政策进行一定的修正,即证券犯罪刑事政策的现实选择,惟有此,才能真正实现“功利优先、兼顾公正”的证券犯罪刑事政策的价值追求。笔者认为,在坚持宽和证券犯罪刑事政策前提下,应重点进行多方面的现实选择。
(一) 完善证券犯罪刑事立法: 加大刑罚力度
所谓加大刑罚力度,是指进一步完善刑事立法,提高证券犯罪的法定刑和适用资格刑,对证券犯罪行为人产生更大的威慑力。
一是提高证券犯罪的法定刑。从法定刑的轻重来看,我国1997年《刑法》和《刑法修正案(六)》规定证券类犯罪基本上可分为三个档次:第一,最高可处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。第二,可处5年以下有期徒刑,并处罚金。第三,可处3 年以下有期徒刑,并处罚金。笔者认为,相对于暴利的诱惑,现行刑罚威慑力严重不足。在这方面,2002年7月美国总统布什签署的《公司改革法案》将证券欺诈犯罪的最高刑期从原来的5年提高到了25年,这对我们不无启示。“大量的股市丑闻说明,我国实行严刑峻法对于规范证券市场,保证市场的公平和效率是必要的。”[13]笔者认为,应根据不同证券犯罪的社会危害性大小,提高证券犯罪的法定刑。有学者论证了证券犯罪社会危害性大小排列顺序:第一,内幕交易犯罪是各种证券犯罪中最严重的一种。第二,侵犯证券发行制度的犯罪和操纵市场犯罪的严重程度次于内幕交易犯罪。第三,非法融资融券罪和欺诈客户罪的社会危害性处于第三层次。[14]笔者赞同此种分类。鉴于此,笔者认为,应提高内幕交易犯罪、操纵市场犯罪等具有严重社会危害性犯罪的法定刑,最高可达15年有期徒刑,甚至无期徒刑。[15]