(一)间接购买者原则存在的问题
1.增加了反垄断诉讼的复杂性
法院认为多个下游的购买者之间损失转嫁的计算与损害赔偿的分配将是十分困难的。但有学者认为,虽然确定特定销售链上的过高索价是很困难的,但是,这项任务可以通过制度上的假设和理论上的分析进行简化。[39]而且,经证明的转嫁过高索价的计算方法并不比反垄断诉讼中其他方法更复杂。例如,标竿法(yardstick)参照相关市场上主要的价格,或者是卡特尔价格的前后比较法,这两种都是反垄断案件中常用的计算方法。
损害赔偿转嫁的计算困难似乎也不尽然,自从California v.ARC America Corp.一案以后,根据多数州的法律,间接购买者都是可以对反垄断违法提起诉讼的。这些州的法律都是针对伊利诺斯砖块案的判决而颁布的,被称为“伊利诺斯砖块案的废止人(Illinois Brick repealers)”。[40]这些州的立法以及所作出的判决,表明损害赔偿计算的困难并没有影响州的法律,因为证明损害的负担是由原告承担的。反垄断诉讼表明,复杂性的障碍并不是不能克服的,联邦最高法院并不反对间接购买者根据州的竞争法律索赔,伊利诺斯砖块案的判决并不优先适用。[41]
州与联邦法律对间接购买者原告资格的不同立场造成人们认识上的混乱,联邦与州之间、州与州之间的不统一引起了程序上的复杂性,而这也正是当初伊利诺斯砖块案想要避免的。而且,基于相同的违法行为,反垄断诉讼可能会同时在联邦和州的法院提起,导致了双重诉讼。有人批评这种情形是逻辑恶梦(logistical nightmare),需要在州与联邦之间进行协调。[42]
2.威慑性不足
伊利诺斯砖块案的判决理由之一是更好地发挥反垄断法威慑的作用。由于直接购买者与反垄断违法者有着更直接的联系,掌握更多信息,因而调查反垄断违法将承担更低的成本。[43]所以,直接购买者更有可能发现反垄断违法行为,比间接购买者更能胜任“私人警察’’的角色。即使直接购买者将过高索价全部转嫁给间接购买者,允许给予直接购买者原告资格也比给予间接购买者原告资格要好。[44]
持反对观点的人认为,直接购买者没有理由对反垄断违法者提起诉讼,既然直接购买者将大部分过高索价转嫁给以后的买方,则直接购买者最后并没有受到损失,因此直接购买者并没有动力对违反者提起诉讼。相反,直接购买者不愿意中断与重要的供应商之间的联系。[45]例如,在微软反垄断诉讼案中,直接购买者都害怕对强大的供应商提起诉讼,转而选择将垄断损害转嫁给最终的消费者。[46]除非直接购买者有理由预期诉讼会胜利,他们才可能提起诉讼。直接购买者知道,一旦与微软公司的良好关系不复存在,将很难得到微软的产品、产品的更新和日益增长的信息技术市场。[47]直接购买者可能会容忍垄断违法,相反间接购买者则可能率先提起反垄断诉讼。
有学者进一步指出,直接购买者不仅没有发现垄断违法行为,而且事实上还鼓励了其他垄断违法。因为非法卡特尔和垄断者能够轻易和直接购买者达成共谋分享收益,而这种收益能够有效抵销仅有的原告(间接购买者)提起诉讼。间接购买者原则实际上是促进、默许了反垄断的违法者与直接购买者之间的合作,从而使其不可能受到制裁。因此,间接购买者原则可能会产生适得其反的效果,使违法行为能逃避反垄断执法。[48]例如,为了让直接购买者能够分享部分利润,卡特尔会操纵市场供应量使市场供应紧张,很明显这是违反反垄断法的。但是直接购买者没有采取法律行动的理由。
(二)我国反垄断法的借鉴
我国《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”在反垄断诉讼中如何认定原告资格?这是我国反垄断法面临的一个十分重要的问题,这不仅涉及反垄断的民事救济,而且还关乎反垄断法的执行。