与此同时,德国当时正在紧锣密鼓地参与《欧洲人权公约》(以下简称“公约”)的起草过程。鉴于二战对于欧洲的摧残,欧洲理事会主要国家已经取得共识,欲以欧洲人权法院的司法机制,将公约设计成一个具有强制效力和可诉性的国际人权公约{4}。该《公约》于1950年11月在罗马签署。作为“半部欧洲刑事诉讼法”,《公约》第3条规定了禁止不当讯问,即“任何人不得被施以酷刑,亦不得被施以非人道的或有损人格的待遇或惩罚。”此外,《公约》第6条赋予被追诉人获得公正审判权,《公约》第34条还建立了“个人申诉”制度,规定个人有权以缔约国违反《公约》所保障的权利为由,向欧洲人权法院提出申诉,欧洲人权法院的裁判对被告当事国具有约束力。德国作为欧洲一体化的发动机之一,要想说服其他国家签署并批准《公约》,它首先得保证自己的立法符合《公约》的宗旨,并且足以保证其有效实施。这可以说是德国立法机关增设第136条a的另一背景。
(二)立法根据
正如罗科信(Roxin)教授指出:“刑事诉讼法是国家基本法之测震器”, {5}德国立法机关1950年在《刑事诉讼法》中增加第136条a正是为了将德国1949年制定的基本法有关原则具体化。这其中主要包括3项基本原则,一是《基本法》第1条第1款规定的人性尊严原则,即“人的尊严是神圣不可侵犯的。国家所有的权力机关有义务尊重和保护它。”二是《基本法》第2条规定的人格自由发展原则,即“任何人在他不侵犯他人权利、宪法准则或道德规范的范围内都有权自由地发展其个性。人人享有生命和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有依照法律才能对此类权利予以干涉。”三是《基本法》第20条第3款规定的法治国家原则,要求立法应当遵循宪法秩序,行政和司法机关必须遵循正式的法律和其他法律规范。该原则还特别显现出,作为法治国家,要通过保障公民的基本权利来限制国家的行为,行政和司法机关的行为同样应受到公民基本权利的制约。在德国的法学理论和法学著作中存在一种共识,正如联邦最高法院判决指出:“不惜任何代价来调查真相并不是刑事诉讼法的原则”。换言之,检察官在审前和审判中查明真相的职责还受到另外一些重要利益的制约,特别是保护由基本法保障的基本个人权利的利益{6}。
正是在上述社会背景下,德国出现了保障犯罪嫌疑人人权的现实需要。与此同时,《欧洲人权公约》的起草和签署,以及德国基本法的生效和实施客观上又要求德国尊重和保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人的基本权利,限制国家公权力的滥用。在这种情况下,德国立法机关在《刑事诉讼法》中增加第136条a,从根本上禁止通过一切强制手段破坏犯罪嫌疑人实施其自身意志的自由,从而保障犯罪嫌疑人的人性尊严和人格权、公正审判权等,就很容易获得社会各界认同。
(三)立法技术
从立法技术上看,第136条a由3款组成:第(一)、(二)款主要采用列举和概括相结合的方式明确规定了4类禁止使用的讯问方法,限制讯问人员在讯问犯罪嫌疑人过程中对其宪法权利的侵犯,从而保障犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由;第(三)款第一句明确了第(一)、(二)款禁止的讯问方法在讯问过程中适用的强制性效力,换言之,即使犯罪嫌疑人同意使用,讯问人员在讯问时也不得使用第(一)、(二)款禁止的讯问方法;第二句规定了违法讯问的程序性后果,即,如果控诉方是以违反前面第(一)、(二)款的禁令获得证据材料,即使犯罪嫌疑人同意,也不允许使用。
第136条a这种禁止行为加违法后果的立法模式,从法理学角度分析,是一个逻辑周全、结构完整的法律规范,与美国违反正当程序的排除规则和英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款规定的强制性供述排除规则具有相似性。[6]
(四)禁止的讯问方法
第136条a规定禁止使用的讯问方法,主要分为4类:[7]
1. 所有对犯罪嫌疑人生理有影响的方式,指那些对犯罪嫌疑人身体施加的可能影响其意思决定和活动自由的手段,包括: (1)虐待,指造成其生理上的痛苦。(2)疲劳战术,包括导致疲劳的各种讯问方法,但对于疲劳的判断标准,德国还存在争议。疲劳战术是否应该受到禁止,不仅要看犯罪嫌疑人在讯问当时是否已经真的疲劳,还要看该疲劳讯问是否会侵害到犯罪嫌疑人的意识自由。这种疲劳状态不管是故意造成的还是犯罪嫌疑人就是因讯问过程才导致的,都应视为禁止的讯问方法。(3)伤害身体,包括采用各种刑讯或变相刑讯方式损害犯罪嫌疑人身体。(4)服用药物,指给犯罪嫌疑人服用各种药物,使其丧失自主做出决定的能力。最常见的是注射麻醉品等解除其制约神经的药物。
2. 所有直接对犯罪嫌疑人心理造成影响的方式,包括: (1)折磨,指造成犯罪嫌疑人心灵精神上的痛苦,如,长时间禁食、禁水或者不让有强烈烟瘾的人在犯瘾时吸烟,都构成“折磨”。联邦最高法院在一个判例中认为,警察违背犯罪嫌疑人意愿,要求他面对被他谋杀的被害人——他自己3岁儿子的尸体也属于“折磨”,由此所获得的供述被排除。(2)欺骗,指故意的虚假表示,即,明知虚假而故意对犯罪嫌疑人说谎。这被认为是使犯罪嫌疑人揭露自己的有效方法。通说主张对此应做狭义解释,最重要的判断标准在于,犯罪嫌疑人在具体案件中是否仍有自由陈述的权利。(3)催眠,指“通过催眠师的口头暗示,使对催眠暗示有极度敏感的人陷入一种假睡眠状态或对周围事物意识逐渐不清而专注于某一事物。”[8](4)许诺,指承诺给予犯罪嫌疑人利益或好处。联邦最高法院认为,只有做出许诺的个人在法律许可的范围内能够实现许诺,该许诺才是允许的。例如,对犯罪嫌疑人提示被害人所提供的破案奖励,属于合法,而警察或检察官许诺给予犯罪嫌疑人较轻的判决则属不合法。