萨维尼说：“我承认团体在20世纪所发挥的巨大作用，但是我也要提醒你的是团体的作用的多面性。它给人们带来益处同时，也造成了巨大的威胁。如果按照你所说的团体生活一定是有必要的和有意义的呢，而不是个人的一种自由选择的话，那么个人自由如何确保啊！如按照你们的理解，不管愿不愿意每个人都必须成为团体中的一员，那我们的结社自由还怎么保障啊。我知道在我们日尔曼民族中，团体确实非常重要，但是我也正想提醒你的是这样一种团体主义也导致了20世纪纳粹主义的盛行，你（基尔克）的思想一度成为了希特勒的种族优越理论的基础，它给我们带来的灾难难道还不够吗？所以说，即使我们的拟制说忽视了团体的作用的话，你们的实在说则更加危险，会将人们引到团体主义中去，由此形成与个人主义的一种对立。而历史已经证明团体主义会极大的压抑个人的自由，这已经成为20世纪人类最大的灾难。至于拟制说会将法人的成立设定为特许主义，这也是极端的误解，基于我们拟制说的思想基础的误解，我们一直坚持是以个人主义和自由主义来建构法人制度的。我们之所以强调法人的国家干预，就是在根本上确保个人主义和自由主义的实现。 所以，中国学者龙卫球先生就认为法人是一种与个人主义对立的产物，‘它不是从属于个人自治范畴的制度，我们不能完全以个人自治原理对法人加以解释’的观点，[72]就属于典型的误解。不错，法人确实需要被法律设定的标准确认，这一标准也必然是带有一定目的的，我们想强调的恰恰是这一点，这一标准就是维护个人自由和利益，包括结社的消极自由和积极自由，换言之这一思想应该融入到立法思想中去，成为一种指导立法的精神理念，违反这一宗旨的团体将不被法律承认。其次，你说你们的实在说支持了股份公司可以获得法人资格，其实你忘了股份公司的法人资格有无在1937年股份公司法做出立法确认之前一直就是存在争议的，这也就是说它的法人资格有无还是依赖于立法的确认。[73]总之，在我们拟制说看来，团体不是没有丝毫价值，这是对我们的曲解。这种工具性价值就意味着可以在法律技术中实现，但是在制度设计的时候时刻警惕它对个人自由的挤压，这应该成为未来法人制度设计的重要研究内容。”
实在说“可是你们在解释现代社会中的法人人格否认理论时，如果没有实在说中的意志做铺垫，在理论上也还是非常不圆满的。”
萨维尼说“这非常简单，法律人格是法律赋予的，当人格的功能被用作与其宗旨不相符的目的时，法律当然可以否定，根本不要你另外想出什么意志能力。我倒是想问，你们如何解释现代一人公司问题，法律凭什么赋予一个自然人另外的一个人格？是它能够形成自己的意志吗？此时完全是一个人的意志啊！还有，你们如何解释财团法人的问题，不管是你们的组织体还是意志说都不能解释清楚。按照你们的组织体说是因为存在代表一定法人意志的机构存在所以法人是一种实在，而事实上各国法律都是规定一旦捐献出来财产满足一定条件的话，就马上成为一个财团法人，此时可以没有机构。按照你们的意志说，此时更加玄乎，不错你们绝对有能力证明这一意志的所谓‘实在性’，但是这都是诡辩的技巧。而在我们看来很简单，这笔财产法律基于一定目的承认它为‘人’了，而这正是拟制。”
至此，从拟制说与实在说的辩论中，我们感受到在现在社会拟制说在理论的通俗性、概念的节省性、对社会现象解释的包容性方面都要优于实在说。此外，基于现代宪政国家理念的立场，连国家这样一个团体都是以实用为基础了，目标是个人的幸福，所以，拟制说中强调法人技术性正好符合这一思潮。基于以上考虑，笔者主张仍然坚持萨维尼的拟制说。
【作者简介】
蒋学跃，湖南大学法学院副教授。
【注释】 尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2004年版，第150页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第120页。
龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年第2版，第330页。
参见拙作：“法人侵权责任能力的理论预设与制度设计”，载《现代法学》2007年第2期。
但是德国现代民法学家Werner Flume却在他的《民法总论：法人》一书中表达了相反的意见，认为将萨维尼的法人理论看作拟制说是一种对萨维尼的误解。魏玛·弗罗姆：《法人》（Werner Flume，Die juristische Person，Springer-Verlag，Berlin，1983，S.3）
这里的“形式上”笔者意指实在说在许多现代学者认为是变相的拟制说，如美国学者格雷（参见约翰·齐普斯·格雷：《法律主体》，龙卫球译，载《清华法学》2002年第1期，清华大学出版社2002年版，第232页。）和法国学者狄骥（莱翁·狄骥：《宪法论》（第一卷），钱克新译，商务印书馆1962年版，第358页）。
参见福尔可·博伊庭：《德国公司法上德代表理论》，邵建东译，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第553页。
参见前引，约翰·齐普斯·格雷书。
笔者用似乎一词试图说明我国从来就没有对法人本质理论进行过深入的讨论，所以也就很难谈得上在理性意义上的接受与否定了。
这里的曾经的个别学者是指龙卫球先生，在1998年的文章中他旗帜鲜明的赞同拟制说，但是在其新版的《民法总论》中我们再也看不到作者的具体态度，更多的是非常理性和冷静的客观分析，仿佛成为了一个静观他人争论的旁观者。参见前引，龙卫球书。
耶林：《基于不同阶段德罗马法德精神》（Jhering， Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung (Auf.6， 1924)， III，S. 297。
苏永钦：《立法学札记（六）——视为的立法技术》，载中国民商法律网：
www.civillaw.com.cn.
参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第200页。
弗伦茨：《特别兼顾到德意志的私法历史》（Franz Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer beruecksichtigung der deutschen Entwicklung.Goettingen，1952，S.323）。
弗里德里希·冯·萨维尼：《现代罗马法体系：法律关系的主体》（Friedrich Carl von Savigny，Jural relations or the Roman law of persons as subject of jural relations ： being a translation of the second book of Savigny''s system of modern Roman law ，translated by William Henry Rattigan ， London， 1884，P1）
前引，P1.
前引，P2. 但是萨维尼的这句话经常成为后世学者，特别是持相反观点的法人本质论者责难萨维尼的论据，在他们看来萨维尼否定了自然人之外的“法人”成为民事主体的可能。而事实上他从没有否定“自然人”之外“法人”的存在，正如他紧接着说的：“但是在实证法上‘人’经常被扩大和限制，前者就是历史上的奴隶，后者就是后面要谈到的法人。”可见萨维尼此时只是强调的了民事主体与人的紧密联系，阐述了民事主体的价值基础――维护现实人类自由，它是我们在设定民事主体的范围必须考虑的基础。
卡罗德：《个人与集体》（Conrad，Individuum und Gemeinschaft，1840，C.H.Beck，Leipzig，S.22-28）
参见汉斯·哈藤鲍尔：《民法上的人》，孙宪忠译，《环球法律评论》2001年冬季号。
前引，P179.
前引，P.179.
恩斯特·茨特曼：《法人所谓的概念和本质》（Ernst Zitelmann，Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen ： Preisschrift，Leipzig ： Duncker & Humblot， 1873，S.2-10）
对于Bekker是否属于实在说学者是有争议的，实在说内部认为他是无主体说的代表人物，如德国学者Zittelmann就在他的《所谓法人的本质和概念》一书中专门将Bekker与耶林并列为否认说的代表（Ernst Zitelmann，Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen ： Preisschrift，Leipzig ： Duncker & Humblot， 1873，S.42ff.）组织体说的米休德也认为Bekker赞同Brinz目的财产说的观点，但是法国法学家狄骥却把Bekker看作组织体说的开山鼻祖。参见前引莱翁·狄骥书，第354页。
参见郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第172页。我国大陆学者龙卫球教授在他的《民法总论》中将米修德说成是德国法者，并且指出是参照郑玉波的《民法总则》（参见前引龙卫球书，第325页脚注）。笔者在郑玉波的书没有看到老先生指出米修德是哪个国家的，但是在曾世雄的《法人之本质与能力》一文中看到作者在介绍米修德的时候的脚注引用的是法文资料。（参见曾世雄：《法人之本质与能力》，载《民法诸问题与展望》，中国政法大学出版社2001年版，第500页。）此外，在法国学者狄骥的《
宪法伦》中也是说米修德是法国人而白侃是德国人。参见前引，莱翁·狄骥书，第350页）。所以，笔者有理由认为龙先生犯了一个小小的错误，但是这丝毫不影响先生对于法人理论的深刻的洞察力和许多经典的论断，许多都是奠基性的，笔者从中受益匪浅。
奥托·基尔克：《德国私法第一卷：总论和人格》（Otto Gierke， Allgemeiner Teil und Personenrecht，Deutsches Privatrecht BandI，Leipzig ： Duncker & Humblot， 1895 ，S.464）
参见前引，龙卫球书，第324页。
萨拉伊于1910年出版了他的《伦道德人格（法人）》的著作，米休德于1906年出版了他的巨著《道德人格的理论》。也就是在这两本著作中，现代学者所称之为组织体说的法人理论被建构起来。
奥托·基尔克：《新法规定的无权利能力协会》（Otto von Gierke，Vereine ohne Rechtsfähigkeit nach dem neuen Rechte ， Berlin ： Müller， 1902，S.35）
奥托·基尔克：《共同体理论与德国判司法》（Otto Gierke，Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung， Berlin ： Weidmann， 1887，S.609）
石田次朗：《基尔克》，三省堂1935年版，第145页。转引何勤华书，第249页。
参见上海社会科学院法学研究所编译：《法学流派与法学家》，第206页。转引何勤华书，第250页。
前引，S.608.
前引，S.608.
笔者将在下文指出，“有机体说”的这一称谓极易导致人们的误解，并且经常是违背了这一学说的本意。
前引，S.624.
前引，S.30.
但是我国很多学者在研究公司法人人格特别是分析公司人格否认理论的存在基础的时候，经常采用这一观点的，尽管他们声称自己是主张组织体说的。
米休德著：《道德人格的理论及其对法国法的适用》，1906－1907年版，第112页。转引莱翁·狄骥书，第354页。
米休德：《道德人格的理论及其对法国法的适用》，1906－1907年版，第112页。转引前莱翁·狄骥书，第354页。
米休德著：《道德人格的理论及其对法国法的适用》，1906－1907年版，第106页。转引前引莱翁·狄骥书，第352页。
江平、龙卫球：“法人本质及其基本构造”，载《中国法学》1998年第3期。
参见上海社会科学院法学研究所编译：《法学流派与法学家》，第206页。转引前引何勤华书，第250页。
参见上海社会科学院法学研究所编译：《法学流派与法学家》，第206页。转引前引何勤华书，第250页。
石田次朗著：《基尔克》，三省堂1935年版，第170页。转引前引何勤华书，第252页。
前引莱翁·狄骥书，第339页。
前引莱翁·狄骥书，第353页。
前引，S.141.
马廷·皮特：《奥托·冯·基尔克的共同体理论》（Martin Peters，Die Genossenschafttheorie Otto v.Gierke(1841-1921)，Vandenheck&Ruprecht，2001，S.100.
萨莱伊著：《论法律人格》，1910年版，第567页，转引前引莱翁·狄骥书，第332页。
德国几个著名的《民法典评论》如《慕尼黑民法典评论》都没有涉及我们通常熟悉的法人组织体学说。简单地说是由于信息的传播原因导致的，是没有说服力的，因为不管从地理位置，还是语言上都不能构成德国学者了解这一学说的障碍。
这一句话绝不是对具体的哪个人批判，更加准确的是笔者的自我批判，在看这些论者原始的文献前，经常在某个时间以为自己发现了拟制说的不足，但一会又发现了实在说的不足，后来还会重返原来的观点，但是在看了文献后最终证明这些都是自己主观构想的。
我国的民国时期的学者把布林兹的学说称为“无主财产说”，以至于现代学者多数也如此称呼布林兹。（参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第137页；胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第98页；郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第171页；黄立著：《民法总则》，三民书局1994年版，第119页；前引，尹田书，第159页；前引，龙卫球书，第317页）其实这是明显不符合布林兹本人的真实意愿的，事实上他是一直都强调财产一定要有主体的。当然，我国学者之所以有这样的误解是来源于德国本土学者的误解，德国法学家Ernst Zitelmann在他的《所谓法人的概念和本质》一书中专门对这个问题进行了澄清。（Ernst Zitelmann，Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen ： Preisschrift，Leipzig ： Duncker & Humblot， 1873，S.49.）但在笔者看来可能是法国学者狄骥在他的《宪法论》也称呼布林兹为“目的财产或者无主财产”的缘故，导致我国许多学者继受了这一称呼。（参见前引，莱翁·狄骥书第354页）
维尔姆·弗罗姆：《民法总论》（Werner Flume，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Band 1，Teil 2， Die juristische Person， Berlin 1983，S.17）
布瑞兹：《潘德克吞教科书》（Brinz，Lehrbuch der Pandekten Bd.Ⅱ，1868，S.990）
前引，S.49.
埃德乌德·赫德：《自然人与法人》（Eduard Hölder ， Natürliche und juristische Personen， Leipzig ： Dunker Humblot.S.234.）
德莫利斯：《关于拟制人格》（Demelius，Ueber fingierte Persoenlichkeit，Jena，1861，zitiert nach zitelmann，a.a.o.Seit 29.）
前引Zittelmann书。
托马斯·莱塞尔：“德国民法中德法人制度”，张双根译，载《中外法学》2001年第3期。
我妻荣编：《新法律学辞典》，董蟠舆译校，中国政法大学出版社1991年版，第871页。
参见前引史尚宽书，第140页。
王利明等著：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第225－226页。
龙卫球教授虽然追问了，但是在他的《民法总论》一书中已经不再象曾经那样书生意气地高举拟制说的大旗了，而是有点后现代意味地对整个法人问题的争议作了一次扫描，没有给出一个明确的答案和结论。德国学者现在也倾向于中性的表达，即“法人就其宗旨而言被视为归属载体。”（参见前引迪特尔·梅迪库斯书，第823页。）
前引约翰·齐普斯·格雷文。
参见孙亮：《概念的负重之旅》，《读书》2003年第11期。
参见前引约翰·齐普斯·格雷文； 参见前引莱翁·狄骥书，第358页。日本学者四宫和夫也表达过相同的观点，认为有机体说也是一种拟制，参见前引四宫和夫书，第83页。
萨莱伊说：“人格观念在它适用于一个社团或财团法人时候所含有的观念化部分，比它对一个精神错乱而尤其对一个儿童适用时所留下观念化部分的痕迹要少得多。”言下之意，此时还是包含了拟制成分。参见萨莱伊著：《论法律人格》，1910年版，第574页，转引前引莱翁·狄骥书，第332页。
参见前引江平、龙卫球文。
前引，S，131.
在1870年前德国的股份公司的设立必须经过州的特许，并且成立后要受到州的严格监督。
在龙卫球先生的《民法总论》的修订版中，作者已经将在初版中对实在说的批判的话“现代人往往因为政治哲学经典著作的说服力的感染，很容易就略过主体问题的历史思维，忽略主体制度与立法政策的直接关系，使主体问题单纯化，以为它是当然的事物而不是观念的产物”予以删除了，并且也不再对拟制说表示明显赞同了。（参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2000年版，第217页：对比前引龙卫球书）
前引，龙卫球书，第316页脚注。
前引托马斯·莱塞尔文。
