法搜网--中国法律信息搜索网
公证正在失去平衡(下)

  

  即使在真正“自愿”的当事人之间,意思自治原则同样可能受到交易系统环境的影响,如信息不对称,诚信机制的缺乏,都有可能导致意思自治表达真实性的损害问题,但这种状况往往可以归责于当事人自己应承担一种交易应当注意的义务和风险,因此国家也就没有也不必要为这类问题设置主动机制来为当事人履行“注意”义务。但是,有时当事人双方都可能存在履行“注意”义务不完全或者障碍,这种情况在经济区域愈来愈大、交易形式和种类更加复杂、手段更为新颖特殊(电子商务、网上交易)的经济全球化背景下就显得更加严峻[22],因此当事人可能会选择一种相对专业、权威并且能独立承担民事责任的公证来代为履行“注意”义务和风险同样也就是当事人意思自治原则的体现。换言之,在这类交易(占95%以上)中选择公证本身就是当事人意思自治的表达,国家也就应当允许这种意思自治的表达,并采取适当的措施来保障其实现。


  

  其次,公证制度所承担的保障交易安全、预防和减少纠纷的功能并不能完全被其他登记或者认证制度所替代。公证员不同于律师这样的法律职业人员,他们的公证行为具有服务公共利益的内容,具有一定的公务色彩(在法国,公证人被视为公务辅助人员),因而他们在进行公证时必须站在维护法律秩序,保持公正的立场上。同时,公证又不同于在诸如不动产物权转让过程中由国家行政机关进行的登记,因为法律对这些从事登记的人员并没有特别的法律专业知识背景和法定资格要求,因此登记无法在法律层面上进行具有实质意义的审查,无法满足法律顾问(咨询)类的公证功能作用。公证员在相关的公证活动中首先充当了法律顾问的角色,从法律专业角度审查并告知当事人其交易或行为合法与否。不合法的交易和行为具有多重破坏性,它既可能破坏社会经济秩序,对社会公共利益造成损害,也可能对交易或者行为双方当事人及相关联的第三人造成损害。因此,各国基于公证的特殊功能,在公证人资格的取得上都有相当严格的要求。法国、德国以及西班牙的公证人都由司法部长任命,要求具有法学专业学历背景并且通过专门的公证人资格考试。


  

  对于某些特定的民事活动设置法定公证,保证了双方当事人能够并且必须听取和获得法律专业人才——公证人的法律意见,以使他们的意思自治行为达到他们预期的效果。而就社会公共利益而言,公证过程是一种实体审查过程,在制度设计层面能够一定程度地制止和排除那些可能破坏社会经济秩序和社会公共利益的非法不正当的交易,以保障社会秩序的安全。从这层意义上说,在特定的民事活动中适当地增加程序要求(公证)和成本支出(公证费用)所换取的是对当事人交易安全和国家法律保障的实现。因此,“便民原则”和“经济原理”不应当成为我们放弃现有法定公证制度的全部理由[23]。


  

  诚然,我国目前公证行业现状以及公证实践效果也是人们诟病公证的一个重要原因。其中显而易见的问题是,一个被赋予类似于拉丁公证法体系功能和作用的公证制度却是通过不具有拉丁公证体系国家公证行业主要特征的公证机构和人员在运行。比如我国现有的公证员队伍“量少质弱”,公证机构对主管行政机关存在过多的依附性,难以独立自主履行公证职能,多种体制并存的公证机构存在追求经济利益的不同背景和环境,不正当竞争导致公证不公正的恶性案件屡屡出现,等等。这类问题如果得不到实质性解决,改革现有公证法律制度或者说放弃拉丁公证体系就可能是一件无可奈何的事情。我们无法避免这样的选择:是改革我们的公证机构、人员、机制来适应拉丁公证体系对公证的功能和作用定位,还是根据目前的公证行业的实际状况,赋予其能够承受与其状况相匹配的公证功能和作用:自愿的并且是形式意义上的公证。


  

  四、公证机构的性质及其矛盾


  

  应当说《公证法》的立法者在一定程度上发现上述存在于现行公证行业与法律确定的公证功能、作用以及责任承担之间的不适应,立法者也试图通过《公证法》解决这一问题,并选择了规范公证机构性质为切入口。《公证法》第6条明确规定:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”这一规定确立了公证机构的非营利性、独立行使职能、独立承担民事责任的形象或者说地位。法律的这一最终表达与中华人民共和国司法部提请国务院审议的《中华人民共和国公证法》(送审稿)就相同问题的表述存在一个明显的不同,即“(送审稿)”所确立的公证机构是“事业法人组织”,而《公证法》所确立的公证机构则是“证明机构”。无疑,前者是从机构的组织形式上来定义公证机构,而后者则是从功能上来定义公证机构[24]。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章