虽然在诉讼中可以运用经验法则，也必须应用经验法则，但关键在于我们在推定和事实认定时，是否正确地运用了经验法则，作为推定的中介是否属于经验法则，是否具有事物之间的高度盖然性。如果不具有高度盖然性，那么就不能作为推定中介的经验法则。在本案一审中法官认定事实所运用的所谓“常理”和“经验法则”是否属于具有高度盖然性的、具有法则性的经验法则就值得探讨了。经验法则的可期待性、高度盖然性意味着，一般情形是没有例外的，某种现象的发生具有极大的可能性，通常都会发生或不发生，而不是存在例外，一旦存在例外的可能性，作为推定的正当性自然就不复存在了。我们分析一下判决书中所提到的“常理”，判决书中指出：“从常理分析，其（指被告）与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”。这里审理法官的“常理”是，如果“仅仅是好心相扶”就不是见义勇为做好事。这样的结论显然有些草率，这一结论是否常理是很有疑问的，如果以这样的“常理”作为“经验法则”就更有疑问了。因为每一个人的意识、心境、所处的环境不同，见义勇为的方式和程度也就有所不同，将“仅仅是好心相扶”就不是见义勇为做好事作为推定的中介显然是十分勉强的。此案的事实认定中，由于对被告“见义勇为”、“做好事”的动机产生怀疑并予以排除，于是“不相识的人之间不会贸然借款”的常理也就自然成了此款不是借款，而是赔偿款的经验法则。反过来，如果认可被告存在做好事动机的话，那么，即使素不相识的人之间不要说借款，就是赠款也是常理。或者说当对某一个事实的认定存在彼此冲突的常理时，此时的常理就不能作为事实推认的大前提了。
判决书中推论：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。这里的疑问在于，“做好事”原本就是没有界限的，人们所处的环境、心理差异，对存在、幸福、快乐、人生价值、信仰的认识、理解的不同，人们做好事的方式、程度都有所不同。之所以称之为“做好事”，往往就是行为人与获得利益的人之间没有利害关系，否则就不是做好事，而是一种义务性、回报性行为。有的人可能仅仅将其送往医院，有的可能留下照顾，也有的可能继续给予患者经济上的资助，这都是有可能的。也就是说判决书中的社会情理并不具有经验法则的高度盖然性，存在较大程度例外的可能性，以此为推定也就当然不具备高度盖然性，其正当性也就有了疑问。
诚然，经验法则的高度盖然性尤其是日常生活经验法则的盖然性是无法度量的，但我们在判断时应当把握的原则是一般情形下不会有例外发生，也就是人们通常能够期待经验法则所规范的结果发生。如本文前述，即使是经验法则，在经验法则之间也有盖然性程度的差异，在追求审判的公正性时，我们当然应尽可能以具有盖然性程度很高的经验法则作为推定的桥梁，而不是相反。是否具有高度盖然性的经验法则，对何种现象的认识才能作为经验法则是由法官来判断，因为法官是案件事实的认定者，但是经验法则既然是人们生活中所归纳总结的法则，那么作为经验法则就应当是人们所普遍认同的，而不是法官个人的认识。也就说作为法官也应当以人们的一般社会认识作为基准或大致的尺度，谨慎地对待经验法则，否则会导致裁判理由缺乏社会认同，影响裁判公正性，影响其权威性。
纵观本案，笔者认为作为损害赔偿请求成立的法律要件事实即被告是否撞伤了原告这一事实在适用经验法则方面存在困难，难以认定时，就应当运用另一法律技术即证明责任加以裁判。从吸收不满而言可能更为有利，相反没有使用这一法律技术，反而加深了本案的“灰色调”。
六、结论
在诉讼中无论是当事人的主张和证明，还是法官的认定和裁判人们都必然要运用经验法则，离开经验法则进行诉讼和裁判都是不可能的。作为人们对事物规律和事物性质的认识，由于事物规律和事物性质的客观存在，人们对其规律和性质的认识即经验法则也具有其客观性，因此正确运用这些经验法则对案件事实做出认定，对法律概念进行解释就自然使法院的裁判获得了实质上和形式上的正当性。因此，我们应当给予经验法则以法律上的地位。对于法官在裁判中违反或错误适用经验法则的，应当产生相应的法律后果，即当事人可以直接以违反或错误适用经验法则寻求诉讼救济，例如提起上诉。对此，虽然不需要在法律上加以明确，可以归人事实认定错误这一大类之中，但在司法解释或判例中应当予以肯定。在今后《民事诉讼法》进一步修改后，增加第三审制度时，也应当将违反或错误适用经验法则作为第三审上诉的理由。虽然第三审为法律审仅就法律适用上的争议问题进行审理，但违反或错误适用经验法则属于认定事实的方法上有错误也可以纳入第三审上诉的范围。
对于违反或错误适用经验法则是否应当作为再审的理由，是值得探讨的。从新《民事诉讼法》来看，没有为其留有余地，关于事实方面的再审事由中均强调的是证据的有无以及证据的合法性问题，虽然这些问题与经验法则的运用有关，但没有直接涉及。从域外的制度和实践来看，均没有将违反或错误适用经验法则作为再审事由。是否将违反或错误适用经验法则作为再审事由与再审制度的目的、诉讼安定性以及相应的制度体系结构有密切的关系。就再审制度的目的而言，考虑到再审的代价是部分牺牲诉讼安定性和司法权威性，因此对于再审的启动是有限制的，是一种有限救济和有限纠错的手段和方法。从这个角度来讲，由于经验法则尤其是日常生活经验判断的相对主观性较强，因此不宜将违反或错误适用经验法则作为再审事由，以免再审救济范围的扩大化。但由于我国没有实行三审制，在救济方面相对缺失一个环节，就这一点而言似乎有必要将违反或错误适用经验法则作为再审事由。有一点大体上是确定的，一旦《民事诉讼法》设立了第三审制度之后，也就没有必要将其作为第三审上诉的理由了。
在经验法则体系中，各经验法则对事物规律和事物性质的认识程度存在差异，自然法则、定理、逻辑法则能够反映事物问的因果关系，具有其必然性或者极高的盖然性；日常生活经验法则相对于前者而言盖然性程度有一定差异，且在日常生活经验法则中也存在盖然性差异。判断和运用经验法则的主体是法官，因此经验法则的判断就会受到法官个体认识差异的影响，未必在任何情形下都会客观地反映经验法则的存在状态。因此，如何保证法官正确运用经验法则，以实现司法裁判的公正性是一个值得探讨的问题。法官对经验法则判断的主观性是必然存在的，完全消除这种主观性是不可能的，只能够在经验法则的客观性和判断的主观性方面尽可能寻求一种平衡。应当注意的是，我们在限制法官判断的主观性的同时，证据法定的弊端将可能随之产生。经验法则的客观性和判断的主观性之间的矛盾是一种内在矛盾，这种矛盾是无法彻底消解的。人们所要做的，就是根据不同司法环境，通过各种方法缓和这种矛盾和冲突，加大限制，或放宽限制。
