违法共犯论受到如下批判：一是，“违法共犯论从共犯制造了违法行为者，即将被教唆者看成教唆行为的被害者这个角度来把握处罚根据，而且认为教唆犯的不法在于引起了正犯的行为反价值，从而疏远了对正犯行为所引起的法益侵害的关注，这难言妥当。”[22]二是，按照不法共犯论，尽管日本《未成年人饮酒禁止法》保护的对象是未成年人，但未成年人要求店主将酒卖给自己的，也应构成教唆犯。再如，尽管自己切掉手指的行为不具有可罚性，但在让他人切掉自己手指时，却可能构成伤害罪的教唆犯，这些结论都难言正确。[23]三是，“违法共犯论认为正犯行为违法的话，共犯行为也违法，也就是坚持绝对的‘违法的连带性’，这样，在嘱托杀人而未遂时，因为受嘱托人构成同意杀人罪的未遂，则嘱托人即被害人也构成同意杀人罪未遂的教唆犯，这时，违法共犯论觉得这一结论不够妥当，于是，不得不提出在例外的情况下也可以承认‘违法的相对性’，但是这种对违法共犯论进行修正而得出的结论，不得不说正显示出了违法共犯论的局限性或问题之所在。”[24]四是，违法共犯论是从目的行为论、人的不法论出发的主张，属于行为无价值一元论的立场，应该认为在立场上就存在问题。[25]

　　本文认为，由于违法共犯论是在德国刑法典改采限制从属性立场致使原来处于有力地位的责任共犯论失去实定法的依据后于其基础上所作的修正，除由责任共犯论的极端从属性说立场改变为限制从属性说立场外，其他方面的主张几乎完全相同。正因为如此，国外学者通常都将两者放在一起进行批判。违法共犯论的致命缺陷在于两点：一是，从人的不法论上寻找共犯的处罚根据，这是与结果无价值论相对立的行为无价值一元论的立场，这种立场有悖现在多数说所支持的刑法的目的是保护法益的法益侵害说的刑法根本立场。即使是主张所谓行为无价值与结果无价值的“二元论”立场，也不会无视法益侵害说的基本立场。二是，承认绝对的违法的连带性，致使在未遂的教唆、必要的共犯等问题上按其本来的立场应得出可罚的结论，而这种结论现在的多数说认为并不合理，于是为了得出有些场合下不可罚的结论，不得不从共犯处罚根据之外寻找理由或者承认“例外”的存在，这都充分暴露了违法共犯论的局限性。正是这些致命缺陷的存在，如后所述，违法共犯论不得不进行修正以契合因果共犯论的基本立场，即改头换面为“修正惹起说”。因为违法共犯论存在上述根本性的缺陷，即使有些学者自称是违法共犯论（不法共犯论）的支持者，但其基本主张已不是违法共犯论的固有主张，所以与责任共犯论的命运一样，如今真正坚持违法共犯论的学者几乎没有。[26]

　　（三）因果共犯论

　　因果共犯论，也称惹起说（Verursachungstheorie），认为之所以处罚共犯，就在于其与他人所引起的法益侵害之间具有因果性。或者说，正犯是直接侵害法益，而共犯是通过介入正犯的行为而间接地共同侵害法益，故正犯与共犯并没有质的不同，而只是量的不同，只是在侵害法益的方式上的不同。既然共犯的处罚根据在于通过正犯间接地侵害法益，则法益不仅对于正犯属于应受保护的法益，而且对于共犯而言也应属于应受保护的法益，否则不能处罚共犯。因果共犯论是现在德、日的通说观点。[27]根据共犯是否从属于正犯的不法，是否与正犯的不法产生连带性，即对于共犯独自的违法性的有无及其程度等的理解的不同，因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说，下面逐一进行检讨。

　　1、纯粹惹起说

　　纯粹惹起说（reine Verursachungstheorie），又称独立性志向惹起说，认为共犯只要与正犯的违法性结果（不是指该当构成要件的违法性，而是指客观意义上的违法性）之间具有因果关系即可。纯粹惹起说的主张可以概括为：一是，处罚共犯是因为共犯人自己侵犯了刑法分则所保护的法益，共犯的违法性以共犯自身的违法性为基础，完全独立于正犯的违法性，即承认违法的独立性，从而全面肯定“违法的相对性”，完全否定“违法的连带性”。二是，纯粹惹起说不仅肯定“没有共犯的正犯”，即尽管正犯行为违法，共犯行为也可以不被评价为违法，而且肯定“没有正犯的共犯”，也就是即便正犯行为不具有该当构成要件的违法性，仍可成立共犯。纯粹惹起说在德国的代表性人物是Schmidh？user 和Lüderssen，在日本的代表性人人物是山中敬一与葛原力三。[28]

　　纯粹惹起说受到如下批判：一是，“按照纯粹惹起说，即使正犯行为欠缺构成要件的该当性，刑法仍有介入的可能性从而追究背后者的共犯责任，这存在问题。若肯定没有正犯的共犯，这显然违背日本现行刑法第61条‘教唆他人实行犯罪’以及第62条‘帮助正犯’的关于教唆犯、帮助犯的规定。”[29]二是，“根据纯粹惹起说所得出的‘没有正犯的共犯’结论，假如某护士偶尔听到医师与患者的对话而知悉了患者的秘密，如果某人教唆该护士泄露了患者的秘密，尽管护士并非日本泄露秘密罪（第134条）的主体（该护士不能构成本罪的正犯），但该教唆人仍构成泄露秘密罪的教唆犯。”[30]三是，“纯粹惹起说将共犯不法与正犯不法完全分离，这样得出真正身份犯的共犯不可罚的结论，显然有违现行法的规定，可以说，不能说明非身份者作为真正身份犯的共犯的可罚性是其致命性的缺陷。”[31]四是，“若承认‘没有正犯的共犯’，则教唆他人实施适法行为时，正犯并不存在违反规范的行为，对于教唆者也就没有形成反对动机的可能，若处罚教唆犯，至少从规范论的角度看也难言妥当。”[32]五是，“按照纯粹惹起说，违法性从行为人自身去把握，这是人的不法论的理论归结，接近于主观的违法论，而且，脱离正犯的法益侵害去把握共犯的违法性，因而不得不认为这在一定程度上已经背离了因果共犯论的宗旨。”[33]

　　本文认为，纯粹惹起说的致命缺陷有二：一是，承认没有“正犯的共犯”，导致刑法的介入失去了控制。法律本来设定了处罚正犯行为的构成要件纯粹惹起说却绕过正犯处罚其背后的共犯，这破坏了构成要件的定型性机能，有违罪刑法定原则。例如，我国法律既没有规定自杀构成犯罪也没有规定教唆、帮助自杀构成犯罪，按照纯粹惹起说的“没有正犯的共犯”论，教唆、帮助他人自杀的也可能构成犯罪，这不合理。又如，非公务员收受贿赂的单独不能构成受贿罪，他人教唆公务员的妻子收受“贿赂”的，尽管公务员的妻子因欠缺公务员身份不能构成受贿罪，但按照“没有正犯的共犯”论，有可能对教唆犯定罪处罚。因为，即使是公务员的妻子收受贿赂，在误以为公务员知情而提供贿赂的行为人看来，受贿罪所保护的法益即职务行为的不可收买性仍然受到了侵害。而在这些即使不存在该当构成要件的正犯行为但仍然侵犯了法益，也就是仍然属于所谓违法行为的情形，纯粹惹起说恰恰主张启动刑法进行干预。而这正是抛弃犯罪构成要件的定型性、破坏罪刑法定原则的体现。二是，按照纯粹惹起说的“违法的相对性”原则，由于非身份者不具有真正身份犯构成要件所要求的违法身份，就可能得出非身份者即使作为共犯参与也不具有违法性的结论。纯粹惹起说存在上述致命的缺陷，尽管至今在德国、日本还存在支持者，但不可否认其绝对属于少数说。[34]

　　2、修正惹起说

　　修正惹起说（modifizierte Verursachungstheorie），又称从属性志向惹起说，认为该当构成要件的法益侵害是共犯的处罚根据。根据共犯从属性原理，共犯不法完全是从正犯不法中引申出来的。也就是只要正犯实施了该当构成要件的法益侵害行为，即使共犯行为并不具有该当构成要件的法益侵害性，对于共犯也应处罚。这是修正惹起说与纯粹惹起说和混合惹起说截然不同的地方。由于修正惹起说只是对违法共犯论在法益侵害方向上的修正，故其与违法共犯论一样承认绝对的“违法的连带性”，故不仅否认“没有正犯的共犯”，而且否认“没有共犯的正犯”。质言之，正犯违法，共犯也违法，处罚共犯的前提是正犯必须违法（这里的违法均指该当构成要件的违法）。修正惹起说可谓彻底的结果无价值一元论的主张。修正惹起说曾经是德国理论和判例的通说。现在德、日的多数说是混合惹起说。修正惹起说在德国的代表性人物有Jescheck和Maurach，日本的代表性人物有曾根威彦和崛内捷三。[35]

　　修正惹起说受到如下批判：一是，“共犯的不法不能从正犯的不法中当然地导出，共犯固有不法的存在是不争的事实。例如，在被害者嘱托他人杀死自己时，固然对于正犯来说存在受保护的法益，但对于被害者本人来说，并不存在受法律保护的生命法益，所以被害者不成立可罚的共犯。”[36]二是，“按照实行从属性原则，没有违法的正犯实行行为就不能处罚共犯，这只是作为消极的原则而存在的。也就是说，引起正犯的不法只是共犯处罚的必要条件，而不是充分条件，故从这个意义上讲，承认绝对的‘违法的连带性’的修正惹起说不妥当。”[37]三是，“由于修正惹起说否认没有共犯的正犯，则必要的共犯与未遂的教唆的不可罚性难以得到说明，或者说，按照修正惹起说，只能得出可罚的结论。”[38]

　　本文认为，修正惹起说强调共犯的从属性是妥当的，对于非身份者加功于真正身份犯的共犯行为的可罚性能够得到合理的说明，这是其理论的优点。该理论的致命缺陷在于极端强调违法的连带性，否认共犯违法判断上的一定程度的独立性。这个缺陷源于其是从违法共犯论脱胎而来。刑法的任务是保护法益，处罚共犯的前提也是存在法益侵害。而且根据罪刑法定原则，处罚共犯也需要共犯符合修正的共犯的构成要件。如，在被害人本人嘱托他人杀死或者伤害自己时，即使受嘱托者即正犯的行为违法，对被害人来说由于不存在受刑法保护的法益，即不符合故意杀人罪（日本的同意杀人罪）或者故意伤害罪犯罪构成中的“他人”这一构成要件，故将被害人作为教唆犯进行处罚不合理。还有，在未遂的教唆和必要的共犯情况下，多数说认为不具有可罚性，但按照修正惹起说的绝对的“违法的连带性”，即否认“没有共犯的正犯”，也只能得出全部可罚的结论。正因为存在上述固有的缺陷，修正惹起说在现在的德国、日本已经变成少数说。

　　3、混合惹起说

　　混合惹起说（gemischte Verursachungstheorie），也称从属的法益侵害说，认为共犯的处罚根据在于从正犯行为中导出的不法和共犯本身的违法两方面。也就混合惹起说的主张可以概括为：一是，共犯不法一部分是从属于正犯的不法，一部分是作为独立的要素（独立的法益侵害）的不法。二是，正犯不法只是处罚共犯的前提条件或者必要条件，而不是充分条件，正犯与共犯同时违法才是处罚共犯的充分必要条件。三是，所谓的正犯违法是指该当构成要件的违法性，即犯罪构成要件这一框架所框定的违法性，而并非仅仅只要惹起了法益侵害这一意义上的违法性即可。四是，没有该当构成要件的正犯的不法，便不能处罚共犯，即使存在该当构成要件的正犯不法，如果于共犯不存在受刑法保护的法益，或者共犯不该当修正的构成要件，均不能处罚共犯。例如，在嘱托杀人的场合，对于被害人由于不存在受刑法保护的法益（他人的生命），所以不应作为教唆犯进行处罚。又如，在本犯教唆他人帮助毁灭证据的场合，尽管这种行为即使本犯亲自实施也不缺乏法益侵害性，但帮助毁灭证据罪的要件已经框定本犯不是帮助毁灭证据罪的主体，所以，本犯不仅作为正犯不符合帮助毁灭证据罪的要件，作为教唆犯也不符合该罪的构成要件。五是，混合惹起说相对于纯粹惹起说而言，虽同样肯定“没有共犯的正犯”，但否认“没有正犯的共犯”；相对于修正惹起说而言，虽然同样否认“没有正犯的共犯”，但肯定“没有共犯的正犯”。可以看出，混合惹起说处于纯粹惹起说与修正惹起说的中间位置，故又被称为“折中惹起说”。混合惹起说在德国的代表性人物是Roxin、Herzberg、Otto、Stratenwerth和Samson等，在日本有高桥则夫、井田良、照沼亮介、松宫孝明、山口厚、西田典之等。[39]