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论网络环境下的商标使用行为

  

  关于网络虚拟空间商标使用的含义,保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织(WIPO)大会,在2001年9月24日至10月3日召开的世界知识产权组织成员国大会第36届系列会议过的《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》(下文简称《因特网上保护商标权的联合建议》) [14]第2条和第3条是这样界定的:“标志在成员国中因特网上的使用”,指只有在某一成员国中产生商业影响的情况下,标志在因特网上的使用方构成在该成员国中的使用。其效力在于,只有在某具体成员国中引起商业反应的使用,亦即只有在某成员国中产生“商业影响”的使用,才能被当成是在该成员国中发生的在“因特网上的使用”。选择使用“商业影响”而没有使用“在经营商业中”这一术语,是为了涵盖非营利性公司通过在因特网上使用标志即对某具体国家产生商业影响而并没有“在经营商业中”使用该标志的情况。[15]


  

  应当指出的是,在因特网上使用标志,甚至在该成员国中进行任何商业交易之前,即可能产生商业影响。标志在因特网上的使用是否在某具体成员国中产生商业影响,以及此种使用能否被视为在该成员国中发生,应依据所有相关的情况来确定。各国主管机关可自由地确定在某具体情况下哪些因素与之相关。主管机关一旦确定了相关因素,就必须加以考虑。《因特网上保护商标权的联合建议》对可能相关的因素列出了一个并不完全的清单,即在确定某一标志在因特网上的使用是否在某一成员国中产生商业影响时,主管机关应考虑所有相关情况。其中包括(但不限于)以下可能的相关情况:


  

  其一,情况表明,该标志的使用者正在该成员国中经营,或已制订重大计划在该成员国中经营与因特网上使用该标志的商品或服务相同或类似的商品或服务。需要说明的是,在成员国中从事经营活动,是在该国中产生商业影响的最明显的方式;计划在成员国中从事经营活动,亦可在该成员国中产生商业影响。当然,在因特网上使用标志即便使用者并没有计划在该具体成员国中从事经营活动,亦可能在该成员国中产生商业影响。


  

  其二,就该成员国而言,该使用者从事商业活动的程度和性质如何,其中包括:(1)使用者是否实际上正为该成员国境内的顾客服务,或是否与该成员国境内的人士已建立其他具有商业动机的关系;(2)使用者在因特网上使用该标志时,是否声明无意向该成员国境内的顾客交付所提供的商品或服务,并且是否按其所申明的意图行事;(3)使用者是否在该成员国中提供诸如保修或维修等售后活动;(4)使用者是否在该成员国中从事与该标志在因特网上的使用相关,但并未在因特网上开展的进一步商业活动。该项规定旨在请主管机关确定,与在因特网上使用标志一同开展的商业活动的程度和性质,是否有助于认定此种使用在该成员国中产生商业影响,但这并不意味着标志的使用者必须总是要有在成员国中开展的某种商业活动。标志在因特网上的使用,即使该标志的使用者没有或暂没有开展任何商业活动,也可能在成员国中产生商业影响。其中:(1)成员国中的实际或未来顾客的处所,是确定在实际提供商品或服务方面或在其他具有商业动机的关系方面使用标志,是否在该国中产生商业影响的一个重要因素。(2)所涉内容可以被称作“领土免责声明”。如果某一网站上载有关于不向某些具体成员国提供商品或服务的声明,则此种使用在这些成员国中产生商业影响的可能性会小一些。需特别注意的是,“处所”这一范畴的使用是纯粹事实概念,不同于“住所”这一术语那样要求在成员国中连续居住。



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