不过,在依《反倾销协定》提起的争端解决中,提交DSB的事项具有一定的特殊性。如果对反倾销调查的发起和实施提起争端解决,提交DSB的事项中必须包括最终反倾销税、价格承诺或临时措施。[96]但是第17.4条的存在并没有排除反倾销立法本身被提起争端解决的可能性。[97]
(三)争端解决程序中发生变化的措施
1.被终止的措施
从“措施”本身的性质看,起诉方专家组请求下的措施,可以是仍有效力的措施,也可以是已经失效但仍在发生影响的措施。另一方面,从原则上说,专家组的职权范围取决于专家组请求,专家组请求中提到的所有措施,专家组都应对其进行审查。一项措施已被撤销或失效,并不足以阻止专家组对该措施作出裁决。这样看来,专家组对于所有设立专家组的请求中明确指出的仍在发生影响“措施”都应进行审查。
但是实践并非如此。
对于那些在专家组设立/专家组的职权范围得到确定之前就已被终止、失效、撤销的措施,[98]专家组更倾向于拒绝审查。专家组在作出决定时,会考虑的相关因素包括:措施是否在专家组请求中被特别提到;[99]该措施是否存在被再次采取的可能性,处理该项措施对于解决本案的争端的重要性。专家组的倾向是,处理在专家组请求中被特别提到,存在被再次采用的可能性,从而对解决案件争端有重要意义的措施。[100]不过,即使该措施在专家组请求中被特别提到,专家组也不会轻易对其进行审查,因为WTO成员会善意地以符合WTO协定和国际法的方式履行其义务是事先假定的,此时必须证明该措施存在再次被适用的可能性,或它实际上仍在发生影响,从而对解决案件争端有重要意义。[101]但是,如果成员终止一项措施,又采取了一项内容完全相同的新措施,就有逃避专家组审查之嫌,此时专家组将把后者与前者视为同一项措施而对其进行审查。[102]
至于在专家组程序开始后被终止的措施,专家组一般会进行审查,[108]不论它是否仍在产生影响,也不要求它在专家组请求中被“特别提到”。为什么会产生这种差别?这可能与国内诉讼法“管辖权恒定”的原理相似。[104]
2.被修订的措施
与被终止的措施不同,措施被修订涉及到Dsu第6.2条下“确认争论中的措施”的要求是否得到满足的问题。上文讨论的被终止的措施都在专家组请求中得到了“确认”,甚至被“特别提到”,毫无疑问它们都属于专家组的职权范围之内,只是专家组在实践中由于各种原因而拒绝对它进行审查。而被修订的措施面临的问题是,这种修订是否被专家组请求“确认”,即它们本身是否属于专家组的职权范围?
从专家组和上诉机构的表述看,他们处理专家组设立前/后被修订的措施的基本原则是一致的,即被修订的措施能否属于专家组职权范围之内,取决于修订行为是否从本质上改变了原措施。如果答案是肯定的,则该修改行为已经形成一项独立的新措施而被排除在职权范围之外;如果答案是否定的,则该修改行为仍属于专家组的职权范围之内,但是专家组根据Dsu第19.1条向DSB作出的建议将会受到影响。[105]因为原则上讲,专家组职权范围延及请求设立专家组时存在的措施,但不包括专家组程序开始后采取的新措施。
应引起重视的是,起诉方的专家组请求中描述的争议措施范围必须足够广,以便涵盖对争议措施的修订行为。不过,上文分析过DSU第6.2条对专家组请求的“确定性”要求,应在“范围广”与“确定性”之间达成一个平衡,而不能把它等同于“模糊性”。
(四)DSU第21.5条下的措施
败诉方是否采取了实施裁决的措施,或者其采取的措施是否符合有关协定,常常引起争议,于是胜诉方要求DSB成立专家组进行裁决,[106]这就是21.5条下的争端解决的程序。不过,“相符性专家组”审查的对象与普通的争端解决程序略有不同,不是“措施”,而是“为执行建议和裁决而采取的措施”。[107]
“为执行建议和裁决而采取的措施”一词指的是成员为了遵守DSB的建议和裁决而已经采取或应该采取的措施。原则上说,它不同于原争端解决程序中的争议措施,而是一项新措施。当依21.5条设立的专家组面临“一项为遵守建议和裁决所采取的新措施”与WTO协定的一致性问题时,应把新措施当作一个整体看待,既要考虑积极的行为,也要考虑消极的不作为;既要考虑该措施本身,又要考虑该措施的执行。[108]
在21.5条专家组设立之后采取的措施并不必然被排除在职权范围之外。因为执行裁决和建议是一个持续的过程,所有执行措施都应被纳入专家组的职权范围,除非这样做确实有损被诉方得到通知的正当程序利益。否则,将有违DSU第3.3条“迅速解决争端”的目的。的确,并非所有的措施都可以被提起21.5条下的争端解决程序。然而,这并不意味着成员可以通过采取一项符合建议和裁决的措施,同时采取另一项措施抵消前一项措施效力的方法,达到规避WTO协定下义务的目的。专家组在确定其职权范围时,必须同时考虑两种利益的平衡:一方面是为了迅速解决争端,使胜诉的起诉方无须在原建议和裁决得不到实施时重新开始争端解决,而可以有效地利用原专家组的经验;另一方面则由于21.5条下的程序较为迅速,所以必须对争端措施的范围加以一定限制。[109]
21.5条授权专家组审查措施是否“存在”,且是否“一致”,表明不应将21.5条下的措施仅仅限定于为达到遵守裁决和协定的目的而制定的措施,还应从一项措施的实际运用效果判断它是否属于21.5条的范围。某些措施虽然没有在专家组请求中被明确指出,但它们与那些被明确指出的“为执行建议或裁决而采取的措施”以及DSB作出的建议和裁决有紧密联系,这些措施也属于21.5条专家组的审查范围。专家组在决定是否对这些有紧密联系的措施进行审查时,应考虑案件的具体事实,包括措施采取的时间、性质和效果。[110]