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民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》

  

  毫无疑问,《经济合同法》及其作为指导思想的公法观念,剥夺了中国民法的基本生存空间,为中国民事立法的进程设置了最为重大的障碍。


  

  但是,在中国急速发展的、动态的经济生活中,《经济合同法》起草时所处的时期,不过是商品经济的初期发展及其与计划经济的最初博弈的过渡时期,而作为商品交易形式的合同关系所具有的各种固有特性(平等协商、自由选择、私权自治以及合同的相对效力等等),仍不可抗拒地浸润了该部法律的主要规则,以至于使这部法律在其颁布之后,可以通过不断的修修补补一直沿用了18年之久!而这部法律中虽被公权力强行挟裹却依然顽强闪光的平等和契约自由精神,无疑一开始就成为了中国官员和民众的私法观念的一部最为重要的启蒙教材和实践课程,为中国商品经济的形成和发展以及私权意识的强化和巩固,发生了巨大的推动作用。


  

  (二)《民法通则》的过与功


  

  同一时期,身处逆境、苦苦思索的民法学者始终不渝地在寻找其理论的支撑点和突破口。这一期间,佟柔教授提出了“民法调整商品经济关系”的著名学说,而“民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系”之更为抽象和视野更为宏大的民法调整对象理论,则逐渐在佟柔、杨振山以及其他学者的论述中成型。与此同时,计划经济的废止和商品经济的中兴的基本走向和目标,在迅速推进的中国经济体制改革中已经开始凸现。在这一背景之下,《民法通则》于《经济合同法》颁布之后仅仅5年(1986年)便被制订出来并予以颁布。


  

  在以后的人们看来,《民法通则》是一部十分粗糙的法律,在主要对传统大陆法系民法典总则进行某些并不完整的复制的同时,中国学者所努力做出的许多重要创新,似乎都不算是太成功。如在法律行为制度中对法律行为合法性质的确认以及“民事行为”等概念的创设、将暴利行为分解为“乘人之危”和“显失公平”两种类型,以及将侵权责任和违约责任加以合并,单设“民事责任”一章,等等。而且在相当长一段时间,在不少未经系统理论训练的法官的案头,《民法通则》因其规则的抽象性和概括性,而被当作中看不中用的摆设。但是,在特定的历史背景之下,《民法通则》却因为第一次将芸芸众生(个人)的生命、健康、姓名、名誉等人格权利予以保护,而被国内外人们众口一致誉为中国的第一部“人权宣言”。至于在民法学者的眼中,除了那些基本原则和各种粗略但框架基本齐整的具体规则所彰显的民法基本精神和民法典的雏形体系之外,《民法通则》首要并且最为重大的意义,乃在于使中国民法拥有了自己赖以生存的空间!


  

  这一空间,正是由《民法通则》第2条关于民法调整对象的表述所给予的。


  

  同样,在以后的人们看来,“民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系”的论述并无多少新颖和特别之处:在民法发展历史上,有关公法与私法划分的各种论著浩如烟海,多如牛毛,“平等主体关系说”不过早就是而且仅仅是其中具有代表性的观点之一。


  

  以后的人们已经清楚地知道,早在古代罗马法上,法律即已被划分为公法与私法,[1][2]并成为西方近代以后大陆法系的传统,只不过就公、私法划分的具体标准,理论上众说纷纭,从来未曾达成共识。而“利益说”、“隶属说”和“主体说”为德国民法理论具有代表性的三种主要学说。其中,依照曾为古罗马法学家乌尔比安所主张过的古老的“利益说”,“判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是属于私法,应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准”;而依照“隶属说”,则“公法的根本特征在于调整隶属关系,私法的根本特征则在于调整平等关系”。[3]至于由德国法学家耶律芮克(C.Jellinek,1832-1917)所提出并且最终居于主流地位的“主体说”,则主张应以法律关系的主体为公、私法的区分标准,即如果在某项法律关系中,一方(或者双方)当事人系以公权主体的性质参加者,则此项法律关系即属公法范围,不符合这一条件的其他法律关系则属私法范围。[4] [5]



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