本文最初为笔者在伯克利的一个课堂作业，库特（Robert Cooter）教授对笔者的分析思路进行了有益的启发；蔡祥博士在本文写作过程中给予笔者诸多帮助；与学术观察网的各位网友，特别是叶名怡博士、汪志刚博士和姜海峰先生的讨论令作者对法律有了较为深入的认识，姜海峰先生还向作者提供了部分参考资料。在此，谨向各位师友表示感谢，当然，文责由笔者自负。
判决书原文称此为“借用”。本文使用“租赁”而非“借用”主要出于以下两点理由：1）借用合同在我国属于无名合同，在法律适用上将类推租赁合同的相关规定，实际上，主审本案的法院也确实类推适用了租赁合同的条文（参见沈志先、符望：《自助寄存柜失包与超市责任——李杏英与大润发超市财产损害赔偿纠纷》，载《法学》2003年第2期，第125-126页）；2）超市作为营利性企业，其提供的寄包服务，虽然形似无偿，但实质上成本都将计入商品的售价之中，因此仍是有偿服务，在法律性质上更接近租赁。
本案案号：（2002）沪二中民一（民）初字第60号。有关本案事实及判决的详细内容，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第6期（以下简称“最高院公报”），第199-202页。
本文特意采用“留存”这一不具有特殊法律意义的词汇，以免读者误解。
柯华庆：《格式合同的经济分析》，收录于冯玉军主编：《中国法经济学应用研究》，北京：法律出版社，2006年，第593页。
柯华庆：前注4，第593-594页。
Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics (5th ed.), Boston: Pearson/Addison Wesley, 2007, p.303.
详见本文第二部分（三）2.和3.。
“最高院公报”，前注2，第201页。
有关占有的学说与立法例简介，参见王泽鉴：《民法物权（2）——用益物权、占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第158-159页。我国《
物权法》未对占有的定义作出规定，因此不清楚系采何种见解。
内田贵：《民法I——总则、物权总论》（第2版补订版），东京：东京大学出版会，2000年，第398页。
王泽鉴，前注9，第160-161页。
谢在全：《民法物权论》（下），北京：中国政法大学出版社，1999年，第927-928页。
王泽鉴，前注9，第155页。
内田贵，前注10，第398页。
主审此案的上海市第二中级人民法院认为，认定留存物的占有没有移转给超市主要有以下几点理由：1）自助寄包完全是自动的，超市对寄存与否并不知晓；2）超市不能随意移动留存的物品，顾客则可以随意取走物品；3）自动寄存柜打印出的密码条并非保管凭证，因为顾客取走物品后，超市并不收回密码条（参见沈志先、符望，前注1，第122-123页）。这些理由确实有一定的说服力，但它们都建立在一个前提之上，那就是所谓保管，必须类似于传统技术条件下的保管。而超市自动寄包恰恰是科技发展后的产物，其特征与传统技术条件下的人工保管必定有显著区别。因此，我们要回答的问题是：对于这种新型的社会现象，是否应该赋予保管合同的效力？除非认定只有与传统保管特征类似的社会现象才应被赋予保管合同的效力，否则，仅凭自动寄包与传统保管特征不同，并不足以否认超市接受了留存物的占有，进而否认其为保管合同。而倘若法院接受此一前提，那么，就必须先说明为什么只有传统意义上的保管才属于保管。总之，法院列举出自助寄包与传统保管的区别，并没有回答我们面临的问题。如果细究法院的上述3点理由，似乎也并非无可辩驳。第一，通过自动机器移转标的物占有的情况在现代社会屡见不鲜，典型的如自动售货机，接受方是否知晓完全取决于社会评价。第二，超市虽然不能移动具体的物品，却有权移动寄存柜；即使在传统的人工保管条件下，寄存者通常也可以随时任意取走留存物，其与自动寄包的区别只在于形式上接受留存的一方是否知晓，而正如前面所言，“知晓”与否原本就是一个社会评价的问题。第三，保管凭证本来就不是保管合同的必要条件（《
合同法》第
368条但书），也可以认为超市寄包的交易习惯无需保管凭证，或者交易习惯认为密码条就是保管凭证并无需回收，而认定此具体的交易习惯是否存在实则又会牵涉到对超市寄包性质的社会评价问题。
新华网：《2005年度十大“霸王”条款出炉》，
http://www.xj.xinhuanet.com/2006-03/16/content_6491924.htm， 最后登录时间：2008年8月5日。
本案判决书提到的另一理由是：超市在“寄包须知”中言明“本商场实行自助寄包，责任自负”，而原告是在看到该须知后寄存物品的，因此，双方当事人没有达成保管合同的意思表示（参见“最高院公报”，前注2，第201页）。然而，此项免责条款是否有效正是本案需要判断的问题，法院先假定此问题的答案，再做出符合此答案的判决，似乎是循环论证。
这是一个极其简化的假设，它有助于我们直观地把握问题的核心。现实中，市场交易者必须支出一定的成本才能获得价格信息。此种信息搜寻成本会对市场价格，以及规制市场的法规产生影响，这方面，经济学者和法经济学者都有过深入的探讨，例如Steven Salop & Joseph Stiglitz, Bargains and Ripoffs: A Model of Monopolistically Competitive Price Dispersion, 44 The Review of Economic Studies 493 (1977)；Louis Wilde & Alan Schwartz, Equilibrium Comparison Shopping, 46 The Review of Economic Studies 543 (1979)；Alan Schwartz & Louis Wilde, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis 127 University of Pennsylvania Law Review 630 (1979)。
此项假设对于毁损（或灭失）通常并无问题，而对于遗失则不一定适用，例如窃得标的物者得到的效用可能高于原物所有人，如此则社会效用可能增加；不过，通常认为自由市场中的自主交易是实现资源有效配置的最佳途径，因此，非依此途径配置资源——如偷盗、拾遗等——不妨被视作未实现帕雷托效率（Pareto efficiency），若假定初始状态帕雷托优越于（Pareto superior to）偷盗、拾遗后的状态，则标的物的遗失亦将造成社会福利的损失。
此假设并不影响本文的结论。这里所谓的边际成本，仅指提供服务的物理性成本，如每个自助寄包柜、车位或银行保管箱的成本，不包括后述经营者的注意成本和预期损失。
本文分析不考虑外部性问题，而只考虑当事人的福利变化。
这一模型的实质构想最初由Calabresi提出，参见Guido Calabresi, The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven: Yale University Press, 1970；Posner则对各种责任规则进行了经济分析，参见Richard Posner，A Theory of Negligence, 1 Journal of Legal Studies 28 (1972)以及Strict Liability: A Comment, 2 Journal of Legal Studies 205 (1973)；第一个将此模型形式化的是John Brown，参见John Prather Brown, Toward an Economic Theory of Liability, 2 Journal of Legal Studies 323 (1973)；Shavell又引入了行为频率（activity level）因素，将事故责任法的经济学分析更推进了一步，参见Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge: Harvard University Press, 1987, Chapter 2, pp. 5-20.
这一模型不考虑当事人对潜在损失强度的影响，现实中当事人的选择可以影响这种强度，例如，选择开低档车而非高档车便可降低因车子毁损而造成的损失强度。不过，如果我们关注的是一般状态，而非个别情况，则不妨假定潜在损失强度的平均值大致保持不变。
此外，有时，当事人还可以通过降低行为频率（activity level）来降低损失概率，以减少预期损失，这往往涉及所谓“高度危险作业”行为。由于本文讨论的留存物品并不属于此类行为，留存物损失的概率不因行为频率的降低而减小，因此，本文不对行为频率加以探讨。有关行为频率对损失概率的影响，参见Shavell，前注22，第21-32页。
除预期损失与注意成本之外，另一项社会成本是超市提供寄包服务的成本。由于此项成本不随当事人的注意程度改变，因此暂不考虑这一成本。除这几项成本之外，本文假定不存在其他成本。
本文不考虑重复注意（duplicative care）的问题。
有关此段内容的详细说明，参见Cooter & Ulen, 前注6，第341-344页。
此规则类似于侵权法上的过失责任。
此规则类似于侵权法上带与有过失（contributory negligence）之抗辩的严格责任。
此规则类似于侵权法上带比较过失（comparative negligence）之抗辩的严格责任。
此规则类似于侵权法上带与有过失之抗辩的过失责任。
此规则类似于侵权法上的比较过失责任。
如表1所示，当顾客选择低程度注意时，超市选择不尽注意和高程度注意的成本分别为25和22，均大于尽到低程度注意的成本20。
如表1所示，当超市选择低程度注意时，顾客选择不尽注意和高程度注意的成本分别为20和19，均大于尽到低程度注意的成本18。
此规则类似于侵权法上的严格责任。
此规则类似于无责任规则。
本文第二部分所谓的“保管合同”默示要求保管方对保管物的毁损、遗失承担严格责任（不可抗力等法定免责事由除外）。
也就是说，这是一种非合作博弈（non-cooperative game）的状态。
长期经济利润为零是完全竞争市场的重要特征（经济学教课书通常都会对此有具体介绍，例如中级经济学教材：Robert S. Pindyck & Daniel L. Rubinfeld, Microeconomics (6th ed.), Upper Saddle River, N.J. : Pearson/Prentice Hall, 2005, p.383）。请注意：此处所谓经济利润不同于会计利润（accounting profit），前者不包含机会成本（opportunity cost）因素，后者则包含此因素。所以，尽管经济利润为零，会计利润仍可以大于零。
此项边际成本包含着提供自助寄包服务的边际成本。
X实际代表超市尽到多少单位的注意，在此，我们假定超市每尽一个单位的注意，所需成本保持不变，始终为1，故X亦代表超市的注意成本。
同样，Y实际代表顾客尽到多少单位的注意，我们假定其每尽一个单位的注意，所需成本保持不变，始终为1，故Y亦代表顾客的注意成本。
顾客不尽注意时，其成本为C=MC+X无+Y无+p无无×m=MC+0+0+30%×100=MC+30；顾客尽低程度注意时，其成本为C=MC+X无+Y低+p无低×m=MC+0+3+25%×100=MC+28；顾客尽高程度注意时，其成本为C=MC+X无+Y高+p无高×m=MC+0+6+23%×100=MC+29。
顾客不尽注意时，其成本为C=MC+X低+Y无+p低无×m=MC+5+0+20%×100=MC+25；顾客尽低程度注意时，其成本为C=MC+X低+Y低+p低低×m=MC+5+3+15%×100=MC+23；顾客尽高程度注意时，其成本为C=MC+X低+Y高+p低高×m=MC+5+6+13%×100=MC+24。
由表1可知，这一调整将使顾客的利益状态增加2（25-23=2）。
请注意：无论甲超市选择何种标准定价，其自身都将尽到低程度的注意。因为在其可以控制的范围内，要使注意成本与预期损失之和最小，就必须尽到此等注意。换言之，如果顾客的行为选择不变，甲超市只有尽到最优的低程度注意才能制定出最低的价格，参与市场竞争。此时，选择低程度注意对超市而言是支配性策略（dominant strategy）。
此时，顾客不尽注意的成本为C=MC+X低+p低低×m+Y无=MC+5+15%×100+0=MC+20；顾客尽低程度注意的成本为C=MC+X低+p低低×m+Y低=MC+5+15%×100+3=MC+23；顾客尽高程度注意时，其成本为C=MC+X低+p低低×m+Y高=MC+5+15%×100+6=MC+26。
不论超市按尽低程度注意还是高程度注意之顾客的标准定价，它都可以预期顾客会选择不尽注意，因为只要商品价格一确定，顾客不尽注意就无需支出任何注意成本。在此种预期下，超市只有相应调整定价，才能防止顾客的机会性行为转嫁预期损失。
据表1可知，由于此时超市将尽到低程度的注意并负担剩余损失，因此，在商品定价不变的情况下，顾客不尽注意时负担的成本最小。
此引理的前半部分在垄断市场中也可成立，即若经营者无法了解顾客的实际注意程度，就不会选择承担留存物损、失的责任（参见以下第二部分3.及附录部分）。
此外，法律采取这种不作为的态度还可以节省立法成本和诉讼成本。
这一点不借助数学模型或许不容易直接看出，以下示例可以对此粗略作出说明。假定垄断市场中某商品只有3个潜在买家，其对该商品的保留价格分别为10，20，30；垄断企业提供第一、第二、第三项商品的成本分别为2，4，6。再假定除货价之外，购买该商品的其他成本为8（如预期损失），此时，可能愿意购买商品的顾客数量为3人（若定价为0），该垄断企业为使自身利润最大化，应将价格定为22，其售出的商品数量为1，获得的利润为20（即仅由第三位买家购得商品）。如果其他成本上升至12，则可能愿意购买者减为2人（同样假设定价为0），垄断企业的定价将变为18，售出商品数量仍为1，利润则降至16。
具体数据参见表1，分析过程与2.部分类似。
π’’-π’=2R乙-2MC-46-(R甲-23-MC)=(R乙-R甲)+(R乙-MC)-13，因为R乙-18≥ R甲-23，即R乙- R甲≥-5（1）；而R甲-28≥MC，且R乙-18> R甲-28，即R乙-18>MC，亦即R乙-MC >18（2）。将（1）、（2）相加，则(R乙-R甲)+( R乙-MC)>-13，也就是说(R乙-R甲)+(R乙-MC)-13>0。于是，π’’>π’，而π’>π，故π’’> π。
不尽注意时，超市若想将商品同样销售给甲、乙两位顾客，则其定价必须为R乙-28，也就是说此时超市要倒贴金钱给每位顾客；尽到低程度注意后，定价变为R乙-18，此时，超市获得了利润。在每位顾客身上，这亏盈的差值为(R乙-18)-(R乙-28)=10。
2.部分的分析已经说明，若超市不承担留存物损、失责任，顾客会尽到最优注意。
此处，社会收益和社会成本的变化也按照每一位顾客计算。
这是一个过强的结论，要得到此结论，必须假定垄断超市的利润存在最大值，而这一假设能否成立，又会受损失概率p与超市的注意成本X之关系的影响。
导致这一结果的最终原因在于垄断性超市无法逐一辨识消费者的保留价格并据此分别定出不同的价格以获得最大的利润，用经济学的术语来说，就是无法实现一级价格歧视（first degree price discrimination）。
即引理的前半部分适用于垄断市场（参见前注50及附录）。
当然，我们可以期待处于激烈竞争状态的超市会主动向顾客披露相关信息，或者发出能揭示相应信息的信号（signaling），但是，顾客仍需对信息的真伪作出判断，为此需要付出验证成本（verification cost），如果这种增加的成本超过由此带来的收益，那么理性的顾客将不会选择验证信息。归根到底，顾客获得的正确信息的量是一个与其投入的信息成本相关的函数，而理性顾客愿意投入的信息成本本身又将取决于信息带来的收益——预期损失的减少。对此，后文将有进一步阐述。
信息的不完备还可能表现在顾客不了解预期损失等方面。
这与超市不了解顾客实际注意程度时会预期顾客不尽注意相同。
注意：此时顾客自身仍将尽到最优注意。
这里所指利益系会计利润。
注意：此时由于垄断者同样不知道顾客的实际注意程度，因而不会自动选择承担留存物的损、失责任。
此段分析受到Polinsky有关产品责任问题之探讨的启发，详见A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics (3d ed.), New York: Aspen Publishers, pp. 113-117。
需要指出的是：这里的留存物价值并非指某一顾客的留存物而言，而是指该市场中全体顾客留存物的平均价值。
当然，超市也会受到地域性限制，不过，就目前中国的实际情况而言，似乎超市受到的这种限制要小于停车场。例如，许多大型超市都有免费班车接送消费者，而停车场则罕有此种服务。因此，较超市而言，地域性的特征使得停车场行业更接近垄断性竞争市场（monopolistic competitive market）。
不难想象，在5分钟内与在5天内搜集相同数量和质量的信息，所需投入的成本会有明显不同：搜集信息需要时间，要缩短时间则需要付出代价。也就是说，搜集信息的成本I是时间t的一个递减函数（I=f(t), f’(t)<0, f’’(t)>0）。
此结论适用于垄断性竞争市场。有关于此的形式化模型，参见Salop & Stiglitz，前注18，第495-501页。
此处，我们假设停车场知道其顾客的分布状况（即长期顾客与临时顾客的比例）。该假设是比较现实的，因为长期顾客通常会与停车场订立长期停车合同，不同于随到随停的临时顾客。
史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第518页。
有关于此的一则新近报道，参见《北京商报》（电子版）：《银行保管箱责任认定惹争议》，
http://www.bbtnews.com.cn/depth/channel/political51502.shtml，最后登录日期：2008年8月6日。
对超市寄包而言，每一个顾客留存的物品价值可能都不高，因此每个顾客自身都不愿意投入过多的信息成本来监察超市的注意程度。而且，监察超市的注意程度将惠及所有顾客，也就是说这种监察是一项公益品（public good），顾客因而会期待搭他人的便车（free-ride），而不愿自己付出成本去监察。然而，所有顾客的留存物价值之和或许足以使投入信息成本、监察超市注意程度的行为具有合理性。所以，由接受公共补贴的法院来承担此种监察任务，可以克服集体行动（collective action）带来的难题。
这一点与所谓的“场所责任”有类似之处，不过，《
合同法》并未要求出租人承担“场所责任”。
当然，以上论述并没有考虑法院的行政成本（administrative cost）与错误成本（error cost）等问题，而这些问题也可能影响对法律的选择适用。有关于此，参见Cooter & Ulen，前注6，第353-361页。
结合第39条与第40条的规定，似乎可以将格式合同中免责条款有效的条件视为：1）提供格式条款的一方尽到提示、说明义务；2）免责条款的内容不属于第52、53条规定的情形；并且，3）免责条款没有免除格式条款提供方责任、加重对方责任并排除对方主要权利。
在此，我们假定合同已经成立。倘若经营者主张双方意思不一致，因而合同不成立，那么，或许也可以根据第42条第1款第3项，要求经营者承担赔偿责任（格式条款提供者强行将自身意志加诸消费者，嗣后又借此主张意思不一致，似乎有违诚实信用）。
有关默认规则之性质的不同见解，参见Ian Ayres & Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale Law Journal 87 (1989)；此文的中译版参见李清池译：《填补不完全合同的空白：默认规则的一个经济学理论》，载《北大法律评论》第7卷第1辑（2006年）。
参见William Bishop, The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance, 12 Journal of Legal Studies 241, 242-243 (1983)。
但是，此时二阶条件（second order condition）未必满足，因此，只能说当垄断利润确实存在最大值时，垄断者会选择最优注意。二阶必要条件为：
QQXX+2QX2≤0，并且，(QQXX+2QX2)(QQYY+2QY2-QY)-(QQXY+2QXQY) (QQXY+2QXQY)≥0。
