第二,也许有人会从澳门基本法的文字上来分析,认为行政法规是否以法律为依据似乎又有不太明确的地方。《澳门基本法》第50条第(5)项规定行政长官“制定行政法规并颁布执行”,这里并没有写“依据基本法和法律”或“依据法律”,因而得出制定行政法规不一定要依据法律的观点,但《澳门基本法》的其他条款却可以反驳这样的结论,第65条规定的“澳门特别行政区政府必须遵守法律,对澳门特别行政区立法会负责;执行立法会通过并已生效的法律”的内容又等于是补充了这一欠缺。
第三,与香港基本法相比较,澳门的行政法规与香港的附属立法地位相当。香港立法会是香港的立法机关,立法会制定法律,行政机关拟定并提出附属立法,行政长官制定附属立法。“附属立法(SubordinateLegislation)是根据港英政府立法局的授权有关行政部门以及社会团体制定的辅助性法律,因此,也称为‘授权立法’。立法局在通过条例后,有时需要制定相应的规程(Rules)、规则(Regulations)和细则(By-laws)等,以保证条例的实施。此类法律数量很大,到目前为止,共有1160多项。其中有的是由总督制定,以管理电力、水和电视等公用事业;有的是某些公司如轮渡、电车公司等制定,由总督批准;有的由市政局制定以管理香港的娱乐场所等。附属立法也是香港的制定法和成文法的一个组成部分,但效力低于条例,不得同条例相抵触。同时,还受法院的一定程度的约束,法院可以因附属立法某条款的内容越权而宣布其无效;也可因程序上的问题而宣布其无效。”[⑥]“规程、规则和细则必须严格限定在它们的‘父母’条例(parentordinances)所授权的范围之内”。[⑦]这里所说的“授权”、“辅助性法律”、“授权立法”、“以保证条例的实施”等都说明附属立法具有对条例的从属性和执行性,而不具有自主性或创新性。当然,回归后的立法会制定的是法律,而在名称上不再是“条例”。可见,香港行政长官制定的附属立法必须以立法会制定的法律为依据。[⑧]
第四,澳门终审法院的判决引用了大量大陆关于法律和行政法规的关系的观点,认为在大陆存在自主立法学说。的确有学者认为国务院的行政法规可以是自主立法或创新性立法或独立立法或职权立法,无需依据法律。这种观点有违中国
宪法和
立法法。首先从
宪法来说,中国
宪法规定国务院制定行政法规是要“根据
宪法和法律”,这里值得注意的是中间的“和”字,本人认为其意义在于国务院制定行政法规必须同时要有
宪法和法律的依据,而不是现在很多人所理解的那样,在没有法律的情况下,只依据
宪法也可以制定行政法规,那就把“和”字实际上变成了“或”字。其次,从
立法法来说,
立法法第
8条列举了必须由全国人大及其常委会制定为法律的10项内容,其中尤其要注意的是第十项“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”也就是说,第8条的第10项是个兜底条款,实际上能够成为法律事项的不限于这前7项,还有其他事项。第9条所规定的授权立法有两个条件,即还没有制定为法律的需要全国人大及其常委会授权,不属于法律保留的事项。这里并不能得出自主立法的结论,因为要以授权为前提。
立法法第
56条有三款,即“国务院根据
宪法和法律,制定行政法规。”“行政法规可依据下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)
宪法第
八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”往往有人把
立法法第
56条第2款的第(二)项“
宪法第
八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”当作是自主立法的依据,本人并不这么认为,因为这种理解没有把
立法法第
56条第2款的第(二)项放到第
56条整体当中来理解,从第
56条整体来理解其中的第2款第(二)项就要从第1款说起,也就是“根据
宪法和法律”,前面已经说过了,必须同时根据
宪法和法律,因而第2款所说的第(一)项和第(二)项应当是同时满足的,第(一)项只是说明行政法规具有执行法律的特点,第(二)项进一步说明执行法律的行政法规在内容上属于国务院行政管理职权的事项。第3款说的是特殊情况,即授权立法的情况。如果我们认同第56条第2款第(二)项就是自主立法,那依法行政便成为泡影。主张自主立法的学者往往列举国务院制定了大量的行政法规而并没有法律在先这一事实,但却忽视了这样一个事实,即这些行政法规都是在全国人大或全国人大常委会授权的前提下制定的,[⑨]这两次授权也正是第56条第3款所说的授权立法的情况。当然这两次授权也存在一些不足,例如授权决定在范围上过于宽泛等,但授权决定也适应了中国不断改革的现实需要。我们可以反过来思考一下,如果国务院可以自主立法,那么,为什么还要全国人大及其常委会的授权呢?立法机关的授权是行政法规在没有法律的情况下获得生命的唯一途径。