三、 制度变迁的路径选择

　　（一）法治框架下的制度变迁

　　制度变迁首先需要在一定的法律规范的领域内进行，不能陷入一种随意性的境地。法是体现国家意志的，以权利义务为主要内容的社会行为规范的总和。[11]法律是人们的行动指南，是推动社会进步的有力武器，是人类长期发展的过程中的一种智慧选择，任何脱离法治轨道的选择都只能说是非理性的，是不可能得到广泛支持和拥护的。

　　制度的变动需要根据相应的法律规定，应该做到有法可依，严格按照法律的规定进行，这是一个法治社会赖以存在和发展的必然要求。法律为制度变迁提供合理的依据，为其存在提供必要的保障，是制度的变迁得以存在的正当性与合法性依据。同时制度变迁还需要严格的程序保证，制度选择要在法律规定的程序内进行，脱离程序的制度设置必将是混乱和非正义的。

　　当然，如果说法律需要变动的话，毫无疑问也必须按照位阶高低有序进行变动。如果法律没有相关的规定，我们只能说这个国家的法制还不健全，或者这种社会还未完全走上法治化的道路，需要更艰苦的努力。社会向往健康和谐的发展，只能选择一条法治化的道路，现存的历史已经给予了明确的回答，人类的冲突和矛盾是不可能完全消除的，我们在面对生活的世界，事实上是一种熟悉的陌生。人类总是过分的强调自身认识世界和改造世界的伟大，但是当我们面对挫折和困顿时，我们又是那么的迷茫和无助。实际上还是必须承认理性的有限性，人不可能也不应该选择科学主义的滥用，应当适可而止。比如经济学研究方法的帝国主义般扩张，经济学万能主义就是一种明证，应该对此采取一种抵制的直觉，有些领域像伦理、道德等，是不可能用经济分析的方法来解释的，即使强行进入也只能是一种误用，不可能给予完美的解释。像经济学家张五常所说的那样，经济学可以用来解释世界，而不能用来改造世界。

　　（二）社会现实博弈下的制度变迁

　　制度的变迁需要充分考虑到社会的现实需要。社会在不同的时期会出现不同的需要，社会的健康有序发展，必须有良好的秩序环境，会提出相应的制度需求。制度的变迁根源于社会的需要，因此，在进行制度的设计时，毫无疑问要充分考虑到社会的需求，社会的需要来自不同的群体乃至个人的具体要求。实际上就是因主体的不同而产生的各自利益的差别，制度的变迁要求对不同主体的客观利益予以充分的尊重，人们会在制度的设置上要求进行一种博弈。波斯纳的法律经济学告诉我们，法律秩序的功能实现，不过就是在遵从经济规律前提下，稀缺资源与功能实现相互博弈的结果。[12]